در عالم اسلام از همان قرون اولیه دانشی تحت عنوان علم اصول فقه که می‌توان آن را فلسفه حقوق اسلامی نامید (چنانکه نامیده‌اند) در دامن ادبیات اسلامی شکل گرفت، و روز به روز رشد و تکامل یافت. هرچند که در طول ۱۴ قرن همواره دانش مزبور با پیروان نظریه جدائی عقل و نقل که گونه دیگری از مکتب تفکیک حوزه تعقل و اندیشه از علم قانون و نوامیس است، در چالش و جدال بوده است. ولی ما در زمانی سخن می‌گوئیم که نزاع در این مقطع زمانی به نفع اصولگرایان مغلوبه و یا لااقل مسکوت مانده است، هر چند که به نظر من با بازسازی و دراندازی طرحی نو و به روز کردن عناوین و روش بحث، جای گفتگو هنوز هم وجود دارد.
فلسفه در دوران باستان بر همه علوم پوشش داشت. حکمای یونان باستان فلسفه را در یک تقسیم اصلی به فلسفه نظری و فلسفه عملی تقسیم می‌کردند. فلسفه نظری شامل الهیات – طبیعیات و ریاضیات، و فلسفه عملی شامل اخلاق، سیاست مدن و تدبیر منزل بود. و علم نوامیس یعنی علم قانون بخشی از فلسفه به شمار می‌آمد. به تدریج علوم از فلسفه فاصله گرفتند و تلاش کردند که از ولایت مطلقه فلسفه خارج شوند. علم و فلسفه دو حوزه کاملاً جدا و رویاروی یکدیگر شدند، و کار به جائی رسید که علوم نقلی و عقلی نه تنها در فاصله‌ای ژرف از یکدیگر موضع گرفتند که بالاتر در بخش علم قانون، فلسفی اندیشیدن نقص درک علم قانون محسوب شد و حتی گاه و بی‌گاه طلاب واندیشه‌گران هر یک از رشته‌ها به تلخ‌گوئی علیه وادی مقابل می‌پرداختند. چنانکه شیخ بهائی فقیه نامدار نیمه‌ی نخست قرن یازدهم هجری در مقابل فقیه عقلگرای معاصر خویش محمدباقر استرآبادی معروف به میرداماد در مثنوی مشهور “نان و حلوا” گفته است:
دل منوّر کن به انوار جلی چند باشی کاسه‌لیس بوعلی
سرور عالم شه دنیا و دین سور مؤمن را شفا گفت ای حزین
سور رسطالیس و سور بوعلی کی شفا گفته نبی منجلی؟!
سینه خود را برو صد چاک کن دل ازین آلودگی‌ها پاک کن
و همو در مثنوی دیگری می‌گوید:
یکدم به خودآ و ببین چه کسی به که بسته دل و به که هم نفسی
تا کی ز شفا تو شفا طلبی از کاسه زهر، دوا طلبی
بر کف ننهد بجز بادت برهان تناهی ابعادت
ولی در قرون اخیر بار دیگر فلسفه بر سرِ رشته‌های دیگر علوم سایه افکند. و این امر به علت فزون‌طلبی و زیاده‌خواهی فلسفه نبود بلکه معلول نیازی بود که در دیگر بخش‌های علوم احساس می‌شد. جهان دانش در مغرب زمین با تأثیرپذیری از عنوانی که هگل، فیلسوف قرن نوزدهم آلمان برگزیده بود یعنی “فلسفه حقوق”، به تدریج فلسفه‌های مضاف را رواج داد فلسفه تاریخ، فلسفه هنر، فلسفه علم، فلسفه منطق و بالاخره اخیراً فلسفه تکنولوژی و… در مراکز علمی رونق گرفت. نگارنده متوجه این نکته می‌باشد که معنا و مفهوم فلسفه‌های مضاف، به معنای آن نیست که دانش‌های مضاف الیه شاخه‌هایی از فلسفه شده‌اند، و نمی‌خواهد در آن دامی بیفتد که برخی از مترجمین آثار فلاسفه غرب به فارسی در آن گرفتار شده و پنداشته‌اند که منظور از فلسفه تاریخ یا فلسفه هنر، مثلاً، درآمیختن فلسفه با تاریخ یا باهنر است. ولی به هر حال فلسفه‌های مضاف مجموعه‌ای از تأملات عقلی است که در مورد یکی از رشته‌های دانش نظیر تاریخ یا هنر و یا حقوق ملحوظ نظر است. و به تعبیر فنی سنتی در فلسفه‌های مضاف تحلیل عقلانی حول “مبادی تصدیقیه”[۱] علوم صورت می‌گیرد. در سده‌های اخیر، نحوه تعامل بین «اصالت» و «عصرگرایی» یكی از مهم‌ترین مسائلی است كه احیاگران دینی به آن پرداخته‌اند. چالش بین عالمان اسلامی در مسائلی چون عقل و نقل(وحی)، مصلحت و نص، ثابت و متغیر، اجتهاد باز و اجتهاد بسته همه در گرو تبیین این تعامل است. تعلیل و تعبد نیز مصداق روشنی از تبیین نحوه تعامل بین اصالت و عصرگرایی بوده كه هم از حیث معناشناسی و هم از حیث مصداق‌شناسی و بیان ضابطه و معیار و سرانجام قاعده‌مند كردن آن برای استفاده در علم فقه، نیازمند مطالعه و بررسی جدی است. مطالعه در تاریخ فقه نشان می‌دهد که دو گونه طرز تفکر و به تعبیر دیگر دو نگرش به قوانین شرعیه از روزهای نخستین شکل‌گیری فقه وجود داشته است. یک نگاه مبتنی بر عقلانی نگریستن به احکام شریعت و نگاه دیگر تعبدی نگریستن بوده است. تعلیل‌گرایی برخی فقیهان امامیه در استنباط احكام شرعی، مبتنی بر نگرش نخستین در فقه امامیه است. و خوشبختانه در سال‌های اخیر مطالعاتی در این زمینه صورت گرفته است.[۲] گفتنی است خالد زهری، محقق معاصر اهل سنت در كتابی با عنوان تعلیل الشریعه بین السنه و الشیعه: الحكیم الترمذی[۳] و ابن بابویه[۴] با عنایت به آرای دو عالم برجسته و معاصر اهل سنت و امامیه كه هر دو كتابی درباره علل شرایع دارند، روش‌های تعلیل چون كشف مقاصد شریعت و عمل به مصلحت، قیاس صحیح و قاعده تزاحم را مورد بررسی قرار داده و در تقریب مذاهب كوشیده است. اینجانب در این مجال می‌خواهم سؤالی را طرح کنم و در حد توان به پاسخ آن بپردازم. سؤال این است: چرا علم قانون مجدداً رو به سوی فلسفه کرد؟ چه شد و چه نیازی احساس شد که علمای قانون به تفلسف روی آوردند و آن را امری گریزناپذیر برای پیشبرد دانش قانون دانستند؟
مجلدات سه‌گانه‌ی کتاب مستطاب «فلسفه حقوق» استاد کاتوزیان پیامی ضمنی و حتی گاهی صریح دارد و آن این است که برای توسعه‌ی دانش حقوق به جز گام برداشتن در حوزه‌ی فلسفه حقوق راه و چاره‌ای وجود ندارد. این سخن در جای خود سخنی کاملاً حکیمانه، سنجیده، روا و حق است. ولی سؤال این است که چرا چنین است و راز اصلی قضیه چیست؟ به نظر اینجانب پاسخ این است که حوزه اندیشه، تفکر و تعقل را از حوزه اطلاعات و محفوظات که در جای خویش حتی می‌تواند از مقوله فضل باشد، باید کاملاً جدا دانست، و دانش حقوق در مقوله نخستین جای دارد نه در دسته اخیر. دانش حقوق؛ تفکر، تأمل و تفقه است و بر اندیشه‌ورزی، استنتاج و به معنای جامع کلمه همان واژه سنتی «اجتهاد» استوار است. اجتهاد یعنی به کارگیری نهایت قوای فکری بشر برای دست یازیدن به مجهولات. قدما نیروی اجتهاد را ملکه قدسیه‌ای می‌دانستند که صاحب آن با اتصال به خرد جاویدانِ حاکم بر جهان فکرش می‌تراود. فکر، روندی دارد که در همه جا مشترک است، فرقی نمی‌کند که ماده فکر چه باشد، منقول باشد یا معقول. حکیم سبزواری در منظومه‌اش می‌گوید:
الفکر حرکه الی المبادی من المبادی الی المراد
و فارابی در احصاءالعلوم علم فقه را از دسته علوم عقلی دانسته است. تفقه بدون تعقل وتفکر تناقض است. حامل منقولات بدون نظریه‌پردازی را نباید فقیه خواند، بایستی او را محدّث دانست. به نظر اینجانب فاصله گرفتن علم قانون از فلسفه به معنای جزئی کردن، محلی کردن، قبیله‌ای کردن و قومی کردن قانون است و نتیجه‌ای جز منزوی شدن و جدائی از جامعه جهانی حقوق نخواهد داشت. جهانی شدن حقوق مدیون فلسفه حقوق و فلسفی شدن حقوق است. اگر امروز اصول اساسی اعلامیه حقوق بشر جهانی شده و مورد پذیرش خردمندان قرار گرفته، به خاطر عقلانیت و به کارگیری موازین عقلی است. قوانین غیر مبتنی بر پایه و مبانی اصیل بی گمان مقطعی و مربوط به شرائط، زمان و مکان خاص خواهد بود و نمی‌تواند با قافله تمدّن بشری همنوائی کند.
تفقه و هنجارهای اجتماعی
فلسفی شدن حقوق موجب میگردد که نظام تقنین با هنجارهای اجتماعی منطبق باشد، همانطور که بسیاری از مکاتب فقهی اسلامی در دوره‌های اولیه از تاریخ تفقه به اهمیت این نکته توجه کردند و فقاهت را با همین اندیشه آمیختند. منظور من از هنجار، روش و رفتارهای معیارمحور و قاعده‌مند است. و مرادم از هنجارهای اجتماعی ارزش‌هایی است که در بستر زمان به حدی قوام یافته که جزء بایدهای جامعه تلقی می‌شوند. حقوقدانان و جامعه‌شناسان در مورد تعاریف ذکر شده اختلاف نظری ندارند، اختلاف آنان در مبانی است. جامعه‌شناسان عامل هنجار را به رفتارهای انسان نسبت می‌دهند، و مبنای هنجار را در نظم اجتماعی می‌دانند. آنان معتقدند که حقوق و قانون یکی از نظم‌های هنجاری موجود در جامعه است که در کنار سایر هنجارها قرار می‌گیرد و از جهت مبنایی با آنها مشترک است.[۵] در حالی که بسیاری از حقوقدانان – که به صاحبان مکتب تحققی حقوق شناخته شده اند[۶] هنجارهای حقوقی را از هنجارهای اجتماعی تفکیک می‌کنند. اینان معتقداند حقوق یک پدیده هنجاری است که الزامات خود را از قدرت حاکم اخذ می‌کند. این دسته از حقوقدانان توجه خود را بر محوریت قوه قاهره دولت و ترس از ضمانت اجرایی کافی متمرکز ساخته‌اند. بر نظریه مکتب تحققی حقوق از سوی صاحب نظران نقدهای بسیار وارد گردیده و در رأس آن این نکته است که این گونه تحلیل از مبنای قانون، یعنی تکیه بر دولت و اجبار و قهر آن، اگر سابقاً هم در رژیم های استعماری و یا حکومت های ایدئولوژیک می‌توانست کاربرد داشته باشد، ضعف و ناکارامدی مکتب مزبور امروزه کاملاً مشهود و ملموس گردیده است. امروز که موضوع حقوق بشر به تدریج امری جهانی شده است ضرورت مطالعه در خصوص ارتباط تنگاتنگ میان هنجارهای اجتماعی با هنجارهای حقوقی بیشتر درک می‌شود. اینکه قوانین مملکتی باید از مقبولیت مردمی برخوردار باشد مورد احساس و خواست همگان است. تتبع انجام شده نشان می‌دهد که اکثریت فقیهان اسلامی از گذشته‌ی بسیار دور متوجه این نکته پراهمیت بوده و همواره تلاش کرده‌اند که میان هنجارهای اجتماعی با شریعت آشتی برقرار سازند، و متون شرعی را به گونه‌ای تفسیر کنند که قوانین حتی‌المقدور “عرف پسند” باشند و هیچ گونه ناسازگاری اجتماعی و تنش‌های عرفی پیش نیاید، مگر آنکه خواسته عرف در تقابل صریح با شرع قرار می‌گرفت که جز تخطئه و به اصطلاح فقهی “ردعِ” عرف چاره‌ای وجود نداشت. البته منکر نمی‌توان شد که برخی از مکتب‌های فقهی هم بوده‌اند که بر تفکیک و عدم ارتباط میان شریعت با هنجارهای اجتماعی اصرار ورزیده و سعی داشته‌اند که الزام بی چون و چرای آن را با منشأهای الهی توجیه کنند. اندیشه اشعریان در تاریخ تفکر اسلامی فقط به حوزه کلام محدود نمی‌شد، آثار عملی فکر آنان ریسمانی بود که بر تعقل و تفکر بشری در فهم احکام شریعت پیچیده می‌شد و او را از هر گونه چون و چرا در مسائل شریعت باز می‌داشت. آنان در گفتگوهای کلامی خود اظهار می‌داشتند (و می‌دارند) که خداوند، بی‌نیاز مطلق و از هرگونه کاستی و کمبودی پیراسته است، لذا برای افعال او غرض و غایتی در نظر گرفت.[۷] این طرز فکر که ریشه اصلیش در مسأله دیگری تحت عنوان “حسن و قبح عقلی” وجود داشت[۸] در اینجا متوقف نمی‌شد و به سرعت به حوزه تفقه سرایت می‌کرد. آنان معتقداند که رابطه خداوند با انسان رابطه برده و اربابی است که ارباب او برای اینکه اطاعت و انقیاد او را آزمایش کند دستوراتی به او می‌دهد هرچند هیچ مصلحتی برای او در انجام آن عمل در نظر نداشته باشد. مورد نظر این مکاتب فقهی با مکتب پوزیتویسم حقوقی کاملا منطبق است. و اگر پیروان آن مکاتب را پوزیتویست های فقهی بنامیم چندان گزاف نگفته ایم. مکتبی که در میان اهل سنت بنام سلفیون شهرت دارد از جمله این دسته است. پیروان آنان بر حذف و محو کلیه هنجارهای حقوقی که در دوره مدرنیته به وجود آمده است پای می‌فشارند. در حالی که مکاتب فقهی دیگر از جمله مکتب های شیعی سعی کرده‌اند که نیازها و رخدادهای روزمره و تأسیس‌های جدید اجتماعی را با موازین کلی شریعت تطبیق دهند. آنان سعی کرده‌اند که تئوری‌های فقهی را به گونه‌ای بسط دهند که بتوانند هنجارهای شریعت را در رفتار عرفی مردم نهادینه کنند. اندیشه اشعری در درجه نخست با رویارویی، نقادی و بالاخره پاسخگویی نکته به نکته معتزله به سستی گرایید. و سپس توسط متکلمان و فقیهان شیعی به چالش کشیده شد. معتزله به صراحت عقل را “شارع” دانستند. البته معتزله در این مقام به‌عنوان اندیشمندان مسلمان و مؤمنین به خداوند سخن می‌گفتند و بی‌تردید هر مسلمانی برای عمل و کردار خود، قرآن را منبع نخستین و سپس سنّت رسول الله(ص) می‌داند. و جای این سؤال است که مقصودشان از شارع بودن عقل چه می‌تواند باشد؟
درست است که متفکران تندرویی در عالم اسلام بوده‌اند که از فضای تسامح، تساهل، تحمل و آزادی بیان در محیط اسلامی استفاده کرده و معتقدات عامیانه را مورد نقد قرار داده و در آثارشان عنان و زمام اختیار بشر را به طور مطلق به دست عقل و خرد او سپرده‌اند. ابوالعلای مَعرّی شاعر ومتفکر نابینای عرب(۳۶۳-۴۴۹ هـ.ق) چنین سروده است:
یشتهی الناس ان یقوم امامـاً ناطقاً فی کُتیبة الخرســـاء
کذب الظن لا امام سوی العقل مشیراً فی صبحه و المساء
یعنی: “مردم می‌خواهند که همیشه برای آنان پیشوایی قیام کند و برای آنان در کوچک نوشته بی‌زبانی سخنی بگوید. این پندار نادرستی است، هیچ پیشوایی به جز عقل وجود ندارد، همان عقلی بام و شام به آدمی مشورت می‌دهد.”
ولی هیچکس تردید ندارد که ابوالعلا مسلمان و خدا باوراست.[۹] وی خود می‌گوید: نفرین خدا باد بر گروهی که چون من با ایشان سخن راست به میان می‌آورم می‌گویند کافر شده است.[۱۰] او ایمان به خدا را فطری می‌داند، و منکران خداوند را دکّان‌دارانی می‌خواند که اراذل عامه را به شکل‌های گوناگون به زیر فرمان خود می‌آورند و اگر بتوانند خود دعوی خدایی می‌کنند.[۱۱]
قبل از ابوالعلای مَعرّی، محمّد بن زکریای رازی(۲۵۰-۳۱۲) متفکر عقلگرای دیگری را می‌بینیم که در مورد پیروی از عقل راه افراط رفته است. به گزارش ابوحاتم رازی معاصر و همدیار وی، محمدبن زکریای رازی به صراحت می‌گفته است که بشر با پیروی عقل، نیازی به هدایت نقل نخواهد داشت. به عقیده وی «حکمت حکیم مقتضی آن است که سود و زیان و مصالح مردم و منافع هر کسی از طریق الهام به وی آموخته شود چنانکه همه جانوران به طبیعت و از روی غریزه به منافع و مضار خود پی می‌برند و نیز مقتضای حکمت آن باشد که همه با هم برابر باشند… و این کار برای آنان بهتر بود تا آن که بعضی را پیشوای دیگری قرار دهد.»[۱۲] ابوحاتم رازی کتاب اعلام النبوه را برای پاسخ به شبهات و دلایل وی تألیف نموده است. بی‌تردید این نمونه‌ها به افراط در عقلگرایی شهیرند و نمی‌توانند نمایانگر تفکر مکتب اعتزال باشند و سؤالی که در بالا مطرح گردید همچنان به قوّت خود باقی می‌ماند که معتزلیان نسبت به جایگاه عقل در ساختار شریعت چگونه می‌اندیشیدند، و مقصودشان از شارع بودن عقل چه بوده است؟
به نظر می‌رسد معتزلیانی که عقل را شارع خوانده‌اند مقصودشان این است که ما با عقل به سوی قرآن رفته‌ایم و برای فهم آن هم بایستی از عقلمان مدد بگیریم. قرآن هم از ما همین را خواسته آنجا که فرموده است: «أفلایتدبرون القرآن ام علی قلوب اقفالها.»[۱۳] آیا در قرآن تدبر و ژرف اندیشی نمی‌کنند؟ یا آنکه بر عقل آنان قفل زده شده است؟ و در جای دیگر می‌فرماید: «و الذین إذا ذکروا بایات الله لم یخرّو علیها صُمّاً وعمیانا»[۱۴] بندگان رحمان آنانند که با شنیدن آیات خدواند همچون کوران و کران تسلیم نمی‌شوند. معتزله بر این امر اصرار داشتند که پذیرفتن منقولات و مسموعات هرگز به این معنی نیست که در فهم آن تعقل و تدبر نباید به کار گرفته شود. درست است که احکام شرعی و اوامر الهی از حیث رتبه و مرتبه در مرتبه‌ای بالاتر از عقل بشر قرار دارد ولی این بدان معنی نیست که برای فهم آن نباید از عقل استفاده گردد. قاضی عبدالجبار معتزلی می‌گوید: «درست است که در میان ادله چهارگانه، کتاب الهی اصل و اساس شناخته می‌شود ولی باید توجه داشت که این کتاب مقدس برای تنبیه عقل آمده و بیداری آن را سبب میگردد.»[۱۵]
تأثیر اندیشه معتزله بر تفقه
جمال البنّاء نظریه‌پرداز معاصر مصری، اظهار تعجب می‌کند که چرا اندیشه بلند عقلگرایی مکتب معتزله در محدوده مسائل کلامی محبوس شد و به تشاجرات و تخاصمات بی‌فایده حدوث و قدم قرآن و امثال آن پرداختند و در حوزه فهم شریعت تفکرشان را گسترش ندادند. وی معتقد است فرقه شیعه نیز هرچند خود را اهل اجتهاد خوانده است ولی به نظر وی آنان نیز توجه چندان عمیقی به نقش عقل نکردند.[۱۶] در انتقاد از نظر فوق می‌توان گفت:
اولاً: درقرون آغازین اسلامی دوران کوتاهی در سایه روش مأمون خلیفه عباسی مبنی بر تشویق بحث‌های نظری بازار تفکر عقلانی رونق گرفت. ولی طولی نکشید که با روی کار آمدن متوکل خلیفه عباسی سیاستی که وی برای خنثی کردن آثار روش مأمون پیش گرفت پیشرفت اندیشه اسلامی را با دشواری مواجه ساخت، و هر چند که این امر تحت شعارهای عوام‌پسندانه جانب‌داری از دین صورت می‌گرفت، انگیزه سیاسی تحکیم قدرت مطلقه دربار خلافت نقش اصلی را در این امر ایفا می‌ساخت. در سال ۲۴۱ هجری یعنی دقیقاً سال‌های میانی قرن دوم تحت شعار جلوگیری از هرج و مرج دینی و ایجاد انضباط و حسن جریان امور شرعی، رسماً اجتهاد ممنوع شد و به اصطلاح باب اجتهاد مسدود و جامعه مسلمانان سنّی را به شیوه تقلید وادار ساخت. خلاصه آنکه توجیه گونه‌های نامشروع قدرت‌های سیاسی همواره انگیزه خاموش کردن تعقل و تفکر بوده است. و متقابلاً خردورزی دینی موجب روشنی انسان‌ها و ناامن کردن محیط برای دوام و بقاء قدرت‌های غیرمشروع می‌شده است. قرآن مجید برای این گونه قدرت‌ها واژه “طاغوت” را اصطلاح کرده که چه بسا در صبغه دینی ظاهر شده و موفق به جلب ایمان مردم می‌شوند. در این خصوص به عنوان قاعده‌ای منطقی و ضروری می‌فرماید: «و الذین کفروا اولیائهم الطاغوت یخرجونهم من النور الی الظلمات».[۱۷] قدرت‌های غیرمشروع به هیچ وجه به بارقه‌های روشنگری اجازه ظهور و بروز نمی‌دهند، به محض پیدایی هر گونه روشنی، با مشت آهنین بر خورد می‌کنند و با تمام قوا آن را خاموش می‌سازند. واقعیت تلخ و مایه‌ی تأسف آن است که به گواهی تاریخ در این ماجرا از چهره‌های علمی سوء استفاده ابزاری بسیار شده است. امام محمد غزالی بی‌شک یک حکیم، فقیه و متفکری کم‌نظیر است. ولی می‌بینیم در مقطعی از تاریخ زندگی خویش به منظور توجیه رفتار سیاسی خواجه نظام‌الملک دست به تألیف کتاب “تهافت الفلاسفه” می‌زند و از این رهگذر مهم‌ترین ضربه را بر پیکر خردگرائی دینی وارد می‌سازد.
و ثانیاً: ناسپاسی است اگر به تأثیر شگرف اندیشه اعتزال بر”اجتهاد” و گسترش حقوق اسلامی اذعان نکنیم. نمی‌توان انکار کرد که پیدایی مکاتب مختلف فقهی در همان قرن دوم هجری، و گرایش به وارد سازی استدلال‌های عقلی، و توجه به هنجارهای اجتماعی در حوزه استنباطات شرعی معلول چون و چراهای معتزلیان بوده است. تشکیل مکتب فقه عراق، در نیمه سده دوم، به امامت ابوحنیفه نعمان بن ثابت فقیه عقلگرای ایرانی، حاصلی از همین تلاش است. او اصلاً پارسی بود و در سال ۸۰ هجری(۶۹۹ م) در كوفه متولد شد و زندگانی علمی خود را با فراگرفتن علم كلام آغاز كرد و بعد فقه را مطابق مكتب كوفیان از حمّاد بن ابی سلیمان(متوّفای سال ۱۲۰ هـ.ق) فرا گرفت و به موازات زندگی علمی به خرید و فروش بافته‌های ابریشمی و پشمی مشغول می‌شد. و فراگرفتن كلام و اشتغال به پیشه بازرگانی او را به استحكام رأی و منطق و تطبیق احكام شرعی با قضایای عملی و توسع در احكام از راه قیاس و استحسان سخت توانائی بخشید، از این رو مذهب او به مذهب «اهل رأی» آوازه یافت. ابوحنیفه از محضر حضرت ابی عبدالله الصادق(ع) استفاده علمی زیادی برده و به این موضوع مباهی و مفتخراست. حسن بن زیاد لؤلؤیی می‌گوید: زمانی که از ابوحنیفه اعلم ناس راپرسیدند، شنیدم که می‌گفت: مارأیت افقه من جعفربن محمد. من کسی فقیه‌تر از جعفر بن محمد ندیده‌ام.(ابوحنیفه و حیاته، تألیف محمد ابو زهره،ص۸۱)
محمد ابوزهره می‌نویسد: «ولقد عدَّالعلما جعفربن محمّد من شیوخ ابی حنیفه و ان کان فی سنه» علما جعفربن محمد را بی‌تردید از اساتید ابوحنیفه برشمرده‌اند با آنکه از نظر سن با یکدیگر قرین بوده‌اند.[۱۸] البته ناگفته نماید که ابوحنیفه در شیوه عقل‌گرائی از اعتدال جعفری خارج شد و راه افراط پیشه کرد. متكلمان معتزلی، مانند واصل بن عطا كه به عنوان بنیانگذار فرقه معتزله، هرچند متکلم شناخته شده و به این عنوان شهرت یافته ولی تأثیر فکرش را بر معرفت شریعت نمی‌توان انکار کرد. او نخستین كسی است كه به صراحت یكی از منابع فقه را «عقل سلیم» دانسته است.[۱۹] پیروان مکتب اعتزال کلامی در تفقه به معتقدین به نگرش “تعلیل” یا به تعبیر روز به “فلسفه فقه” شناخته شدند. در یک نگرش كلی بر ماهیت تكلیف كه اكنون در حوزه مباحث مربوط به فلسفه فقه جای می‌گیرد، می‌توان به دو رویكرد در بین عالمان اهل سنت اشاره كرد. در نظر برخی، تكلیف منوط به «مشیت» خداوند است. گروه دیگر نیز تكلیف را بر سبیل «مصلحت» می‌دانند[۲۰]… در نظر قائلان به «معلَّل» بودن افعال خداوند، فعل بدون علت، «فعل عبث» بوده و خداوند از آن منزّه است؛ علاوه بر اینكه آیات قرآنی پر از «تعلیل» است. در مقابل گفته شده انجام فعل برای علتی نشان از نقص ذاتی دارد و بیانگر آن است كه صاحب فعل در طلب تكمیل چیزی است كه فاقد آن بوده در حالی كه نقص بر خداوند محال است.[۲۱] البته در پاسخ به این اشكال گفته شده سخن یاد شده تنها درباره مخلوق صحیح است و غایت افعال خداوند «نفع مكلفان» و كمال آنها است كه نفعی برای خداوند ندارد؛ چرا كه خداوند در ذات خود بی‌نیاز است.[۲۲] فقهیان امامیه در همان قرن دوم شیوه خردگرایی معتدلانه خودرا از تعلیمات اهل بیت عصمت(ع) فراگرفتند. آنان نیز به نوعی تعلیل اذعان نمودند، یعنی آنکه احکام الهی برای مصالح عباد وضع گردیده و تماماً معلَّل به اغراض ومصالح است، هرچند که ما نتوانیم علل آن را به دست آوریم. ما مجاز نیستیم که با اوهام و ظنون خود علتی برای احکام بیندیشیم و براساس گمان خود به توسعه و تضییق بپردازیم. مقایسه میان اندیشه «ابن بابویه»(صدوق) از فقیهان امامیه و «ترمذی» از فقیهان اهل سنّت که هر دو از معتقدین مکتب تعلیل شناخته شده‌اند، تفاوت میان عقلگرایی شیعی و سنّی را نشان می‌دهد.[۲۳]
این اندیشه كه خداوند حكیم و تمامی افعال او بر اساس حكمت است، هر چند دلیل آن برای ما روشن نباشد، در روایت‌هایی منقول از اهل بیت پیامبر(ع) مذكور است. در رساله منسوب به امام صادق(ع) با نام رساله فی معایش العباد به نقل از ابن شعبه حرّانی در تحف العقول ، معیار حلال و حرام در مكاسب بندگان، امر و نهی خداوند دانسته شده و در كنار آن به صلاح و فساد بندگان اشاره رفته است.[۲۴] در حدیث ابان بن تغلب از امام صادق(ع) درباره «فساد» و مصداق آن آمده است: «همانا فساد آن چیزی است كه برای بدن انسان مضر باشد و مال را اتلاف كند و آنچه كه بدن را اصلاح كند، فساد نیست»[۲۵] و نیز علل شرایع و اصول اسلام چون ایمان، نماز، زكات، روزه، حج، عدل، اطاعت، امامت، جهاد، صبر، امر به معروف، نیكویی به والدین، صله ارحام، قصاص، وفای به نذر، پر كردن پیمانه‌ها و… در خطبه حضرت فاطمه(س) به روایت حضرت زینب(س) منقول است. این خطبه با محوریت كتاب الله به عنوان عهد خداوند و باقی مانده‌ای كه بر مردم جانشین گشته آغاز می‌شود، و بیان می‌كند قرآن؛ تبیان «حجج»، «محارم»، «فضایل»، «جمل»، «رخص»، «شرایع» و «بینات» خداوند است.[۲۶] در دهه‌های گذار از سده ۳ به سده ۴ هجری كه با دوره غیبت صغری مصادف بود، هرچند تا مدتی گرایش به اخبار تا حد بسیار زیادی شدت یافت و تعقل‌گرایی در تفقه با مخالفت شدید رو به رو شد تا آنجا كه عالمان این عصر از نگارش كتاب‌های فقهی -اجتهادی اجتناب می‌كردند و اصحاب حدیث به عنوان جناح غالب در محافل امامیه شناخته می‌شدند با این همه در همین ایام زمینه‌ای برای پدید آمدن برخی از مكاتب اهل استنباط به وجود آمد. دو فقیه برجسته امامی، یعنی ابن ابی عقیل عُمانی برخاسته از مكتب متكلمان امامیه و ابن جُنید اِسكافی، فقیه رأی‌گرای امامیه، از فقیهان اهل استنباط شمرده می‌شوند. ابن ابی عقیل عمانی به عنوان نخستین فقیه در ابتدای غیبت كبری معرفی شده كه فقه را تهذیب كرده و بحث از اصول و فروع را بازگشوده است.[۲۷]
ابن جُنَید اِسكافی[۲۸] (درگذشته قبل از ۳۷۷ هـ.ق) شخصیتی استثنایی در بین فقیهان امامیه است كه روش فقهی وی را می‌توان نزدیک به روش‌های اصحاب رأی و به طور خاص، فقه حنفی دانست. وی به صراحت حجیت قیاس و عمل به اجتهاد الرأی را مطرح می‌كرد و بر این عقیده بود كه تفكر امامیه با قیاس و رأی سازگار است. وی در جهت اثبات اندیشه خود دو كتاب با عنوان‌های «كشف التمویه والإلباس على أغمار الشیعة فی أمر القیاس» و كتاب «إظهار ما ستره أهل العناد من الروایه عن أئمة العتره فی أمر الاجتهاد» تألیف كرد.[۲۹] بر اساس آنچه از عنوان این دو كتاب بر می‌آید مطالب درباره قیاس از دیدگاه شیعه توسط برخی به طور غیر واقعی نمایانده شده، و درباره رأی یا اجتهاد الرأی نیز مورد ستر و چشم‌پوشی عامدانه قرار گرفته است. از نظر مبانی كلامی فقه باید گفت ابن جنید عقیده داشت كه اقوال فقهی امامان(ع) بر اساس اجتهاد و رأی ایشان است و اختلاف در روایات فقهی، ناشی از اختلاف رأی است. بنا به گفته شیخ مفید در أجوبه المسائل السرویه،[۳۰] كتاب‌های ابن جنید انباشته از احكامی است كه بر عمل به ظن و روش قیاسی اهل سنت پایه‌گذاری شده و بین منقول از امامان(ع) و رأی خلط گشته است. ابن جنید در المسائل المصریة، به ظن خود معانی اخبار مورد استناد را مختلف دانسته و سبب اختلاف را به رأی امامان(ع) نسبت داده است. شیخ مفید این دیدگاه را ابطال كرده و بین تمامی معانی اخبار جمع كرده است، به گونه‌ای كه اختلافی در آن نباشد. علاوه بر آن ابن جنید در مسائلی تصریح می‌كند كه حكم امامان(ع) همواره بر اساس ظواهر، و نه علم ایشان بر بواطن امور است.[۳۱] و به عنوان نظر فقهی اعتقاد دارد امام(ع) و حاكمان منصوب از جانب او نمی‌توانند در تمامی حقوق و حدود بر اساس علم خود، خواه زمان آن قبل از تصدی این منصب یا بعد از آن باشد، حكم صادر كنند.[۳۲] به گفته سید مرتضی علاوه بر اینكه اجماع قبل از ابن جنید و پس از او نیز وجود داشته، وی بر گونه‌ای از «رأی» و «اجتهاد» تكیه كرده و خطای وی آشكار است.[۳۳] بر اساس همین مبانی كلامی كاملاً موجّه می‌نماید كه وی به ادلّه ظنی چون قیاس در كنار ظواهر كتاب و اخبار آحاد عمل كند. تعمیم حق شفعه به عقود معاوضی چون هبه و صلح، و قول به فقدان رابطه پدری در قصاص و تعمیم آن به مادر نمونه‌ای از آرای فقهی او است. در نیمه‌ی اوّل قرن پنجم هجری شیخ طوسی(۴۶۰ هـ.ق) مکتب تفریع را برای فقه امامیان بنیان می‌نهد. مکتبی که تا یک قرن بی چون و چرا مورد پیروی قرار گرفت. بنا به گفته شیخ طوسی فقه امامیه همواره از سوی مخالفان كوچک شمرده شده و به قلّت فروع و مسائل فقهی منتسب می‌شده است. در دیدگاه آنان نفی قیاس و اجتهاد، راه را بر كثرت مسائل و تفریع بر اصول می‌بندد. وی این دیدگاه را ناشی از جهل به مذهب امامیه و تأمل اندک نسبت به اصول می‌داند زیرا غالب مسائل مذكور توسط اهل سنّت در اخبار ما موجود بوده و از سوی امامان(ع) كه قول آنها از نظر حجّیت، نازل منزله قول پیامبر(ص) است به طور خاص یا عام، تصریح یا تلویح ذکر شده است. علاوه بر آن بنای بر اصل برائت ذمه و سایر روش‌های علم آور كه عمل به آن واجب است نیز می‌تواند پایه این مسائل باشد. كثرت عدد مسائل نیز به دلیل تركیب آنها و تعلیق و تدقیق در مورد آنها از سوی فقها است.[۳۴]
در اواخر قرن ششم هجری همزمان با تأسیس حوزه حلّه مکتبی نو در اندیشه فقهی امامیه بنیاد میگردد. ابن ادریس حلی(۵۹۸ هـ.ق) با نفی حجیت خبر واحد[۳۵] و قرار دادن دلیل عقل به عنوان منبع چهارم استنباط، در واقع روش متكلمان پیش از شیخ طوسی، به خصوص سید مرتضی را احیا و تكمیل كرد. ابن ادریس نخستین عالم شناخته شده‌ی امامی است كه از ادله اربعه سخن گفته و عقل را چهارمین آنها شمرده است. در مكتب حلّه می‌توان گفت برای نخستین بار اجتهاد به رسمیت شناخته شد. كاری كه فقیهان پیشین انجام می‌دادند و نام آن را «استخراج»، «استنباط» و یا «تفریع» می‌گذاشتند و اجتهاد به عنوان اصطلاحی پیوسته با رأی و قیاس، معنایی مذموم تلقی می‌شد. محقق حلّی در كتاب معارج الاُصول خود، «اجتهاد» را با بار معنایی مثبت به كار برد و امامیه را اهل اجتهاد دانست. در نظر او استخراج احكام از ادله شرع، اجتهاد نام دارد و قیاس نیز یكی از اقسام اجتهاد است و اگر قیاس استثنا شود، امامیه نیز در تحصیل احكام بر پایه روش‌های نظری غیر از قیاس، اهل اجتهاد خواهند بود.[۳۶] در این مكتب بر این نكته تأكید می‌گردید كه «ظنی بودن طریق با قطعی بودن حكم منافاتی ندارد».[۳۷] این رویكرد مباحثی چون حجیت برخی از شیوه‌های اجتهادی، مانند «قیاس منصوص العلّه» و «تنقیح مناط» را مطرح كرد، و كاربردهای دلیل عقل نیز تبیین شد. محقق حلّی در مقدمه كتاب المعتبر،[۳۸] بر خلاف مشهور، ادله احكام را پنج دلیل دانسته و به ادله سه‌گانه یعنی كتاب، سنت و اجماع، دلیل عقل و استصحاب را نیز افزوده است. درست در اثناء همین تحولات در میان امامیان، غرب اسلامی شاهد طلوع ستاره تابناکی در زمینه فلسفه حقوق اسلامی است. ابو ولید محمدبن احمدبن محمدبن احمدبن رشد قرطبی اندلسی مشهور به ابن رشد حفید(۵۹۰ هـ.ق) که هم فیلسوف و هم فقیه است. او که جامع معقول ومنقول است در هر دو حوزه به تولید آثاری دست می‌زند که حاوی محوریت تعقل در الهیات به معنای وسیع آن است. و انصاف آن است که علی‌رغم عظمتی که برای غزالی و جایگاه وی در پیشرفت اندیشه بایستی قائل باشیم، ابن رشد با تألیف “تهافت التهافت” غزالی را نسبت به مخالفتش با تفکر فلسفی به جای خویش نشانده است.[۳۹] در باره وی چنین گفته شده که «وی ضابطه دو حقیقت یا به عبارتی دیگر دوگونه وحی را به میان آورده است، یکی فلسفی ودیگری دینی، ولی در تحلیل نهائی هر دو باید به یک نتیجه برسند».[۴۰] وی فقیه است و مالکی‌مذهب. کتاب فقهی او “بدایه المجتهد و نهایه المقتصد” نام دارد. وی این را از یکی از آیات قرآن بر گرفته است.[۴۱]
ابو اسحاق شاطبی فقیه اسپانیایی قرن هشتم هجری[۴۲] یکی دیگر از فیلسوفان حقوق اسلامی است که نظریه اهداف شریعت را در اندیشه فقهی مطرح ساخت. او معتقد بود که شریعت مبتنی بر خیر انسان است. و از منافع پنجگانه: دین، حیات، نسل، مال وعقل حمایت می‌کند. منافعی که مورد پذیرش تمام ملل جهان است.[۴۳] شاطبی قوانین شریعت را به دو دسته تقسیم می‌کند: ۱- عبادات، ۲-عادات. و سپس توضیح می‌دهد که احکام عبادی فراتر از عقل می‌نشیند زیرا “خیر” آنها مبتنی بر تجربیات بشری نیست. اما عادات یا بقیه قوانین شریعت در واقع در حوزه بشری قرار می‌گیرند.[۴۴] شاطبی نظریه خاصی در مورد تفسیر و فهم آیات الاحکام دارد. او معتقد است که این احکام مرتبط با زمینه‌های محلی آنها باید تفسیر گردد. او آیات وحی شده در مکه را با آیات نازل شده در مدینه تفکیک می‌کند و می‌گوید آیات مکی راجع است به هنجارهای فراگیر و به تعبیر دیگر زیر بنایی است و اهداف شریعت را بیان می‌کند، در حالی که آیات مدنی اغلب راجع است به قوانین و عمدتاً ناظر است به وقایعی که قبلاً نبوده است، از قبیل منازعات و عقوبات. احکام مدنی مربوط است به فروع و جزئیات نه کلیات. احکام کلیه در مکه تثبیت شده‌اند.آن دسته از احکام هیچ نسخ و تغییری رخ نداده است، در حالی که در دسته اخیر نسخ اتفاق افتاده است.[۴۵] او معتقد است که بخش اخیر در قلمرو اجتهاد فقها قرار می‌گیرد “فهم یحققّون للناس مناط هذه الاحکام بحسب الوقایع الخاصه” [۴۶] در حالی که در اظهارنظر در بخش نخستین عموم مردم در آن مشترکند.[۴۷] در اواسط قرن دهم محقق کرکی(متوفی۹۴۰هـ.ق) از فقیهان بزرگ امامیه در عهد صفوی با تأکید بر نظریه ملازمه عقل و شرع گام تحول بخشی در فلسفه حقوق در سنت امامی برداشته است. به گزارش نوه نامدارش محمدباقر استرآبادی معروف به میرداماد حکیم، فقیه و متکلم همان دوران در جذوه هشتم از کتاب جذوات: «جدم قمقام الفقها – اعلی الله مقامه – در شرح قواعدالاحکام و من در عیون مسائل الفقهیه آورده‌ایم که سمعیات، الطاف الهی است در عقلیات.»[۴۸] این نظریه درست همان تعبیری است که قرن‌ها قبل معتزله به آن تصریح کرده بودند که الواجبات السمعیه الطاف فی الواجبات العقلیه[۴۹] وبعدها تعبیر شد که :”کُلّ ما حکم به العقل حکم به الشرع”.[۵۰]
نوشته‌اند که در زمان حکومت شاه طهماسب صفوی بسیاری از علمای اهل سنت از ایران گریختند. شمس‌الدین خفری، حکیم معروف، در کاشان سمت قضاوت داشت. در آنجا ماند و به سرعت مذهب امامی را پذیرفت. و چون کتابهای فقهی امامی چندان در دسترسش نبود به مقتضای “عقل سلیم” فتوا می‌داد. در این زمان محقق کرکی که از سوی شاه طهماسب سمت مجتهدالزمانی داشت و قضات بلاد با تمشیت و نظر وی منصوب و مخلوع می‌شدند برای رسیدگی به امور قضایی کاشان به این شهر آمد. او “فتاوی مزبوره” را طلبید روشن شد که “تمامی موافق قانون شریعت ائمه اثناعشری است” در این جا بود که محقق کرکی گفت این دلیل بر قاعده حسن و قبح عقلی است.[۵۱] بنا به گزارش محقق كركی(د ۹۴۰ق)، متقدمان به هیچ‌یک از انواع قیاس كه عبارت است از تعدیه حكم از منطوق به مسكوت عمل نمی‌كردند اما متأخران به قیاسی كه علت حكم اصل یا از طریق نص و یا ایماء، منصوص است عمل می‌كنند. محقق كركی، اتحاد طریق دو مسأله را ضمن ادله عقلی و فرعی از فروع استصحاب می‌داند كه تنها در برخی از احكام با آن مخالفت دارد. وی دلیل عمل به این ادله عقلی را روایت القاء الأصول می‌داند كه بر وجوب اجتهاد نیز دلالت دارد.[۵۲] به هرحال در دوران صفوی به برکت نقش عظیم علمای جبل عامل و اجتهاد پویای آنان، فقه توسعه یافت و بر سراسر زندگی روزمره مردم سایه افکند. درست مقارن همین ایام نهضت اخباری‌گری مطرح می‌شود. نخستین كسی كه به فكر اخباری‌گری ساختار بخشید و آن را تدوین کرد محمّد امین استرآبادی(متوفی ۱۰۳۳ه.ق) بود. او با تألیف كتاب «الفوائد المدنیة» كه در ۱۰۳۱ ق در مكه معظّمه به پایان رسانیده، نظریه‌های حوزه حلّه را که محقق کرکی از آن نحله بود مورد انتقاد قرار داد و آنها را برگرفته و متأثر از اصول اهل سنت دانست. وی شیوه خود را نه طرحی نو، بلكه پیروی از سلف اصحاب حدیث امامی معرفی كرده و معتقد است طریقه اصولیان با ساختار تفقه امامی ناسازگار است.[۵۳] محمّد امین استرآبادی، ظواهر كتاب را فاقد حجیت دانسته و تنها راه را برای دستیابی به مضامین كتاب و سنت نبوی منحصراً اخبار ائمه(ع) می‌داند.[۵۴] البته نگارنده در مورد دغدغه اخباریون نظر خاصی دارد که این مقال جای تفصیل آن نیست. اجمالاً آنکه او معتقد است که نهضت اخباری‌گری عکس‌العملی افراطی است نسبت به حرکت تمامیت‌گرای علمای جبل العامل و در رأس آنان محقق کرکی در دوران صفویه ایران. آنان می‌گفتند که مجتهدین به کمک قاعده ملازمه تمام مستنبطات عقل بشری خود را به شریعت و دین محمدی(ص)منتسب ساخته‌اند.
چگونه می‌توان اخباری‌ها را ضدتعقل وخردگرایی دانست در حالی که در میان آنان حکما و فلاسفه‌ای بودند که ادبیات فلسفی اسلامی مدیون در اواخر عهد عثمانیان «ابن عابدین» فقیه حنفی مذهب سوریایی(متوفی۱۲۵۲هـ.ق) دست به تألیف کتابی زد تحت عنوان “نشرالعرف فی بناء بعض الاحکام علی العرف”. وی در این رساله تلاش کرده که شریعت را از فقه جدا کند. در مقام تعارض یک قاعده عرفی و احکام شریعت فقط آن دسته از قواعد عرف را کنار می‌گذارد که با احکام قطعی شریعت در تعارض باشد. ولی در تعارض عرف با احکام فقهی، که از مسلّمات شریعت نیست، عرف را ترجیح می‌دهد. وی در حوزه‌ی حقوق سیاسی اسلامی بر مبنای عرف به نظریه‌ای می‌رسد که از دموکراسی غربی چیزی کم ندارد.[۵۵] نظریه عرف در فقه امامیه تفاوت عمیقی با نظریه ابن عابدین دارد. علمای اصول فقه متأخر بر خلاف پیشینیان فصل مستقلی در این عنوان باز کرده و به نقد نظریه ابن عابدین پرداخته‌اند.[۵۶] خلاصه آنکه در ادبیات اسلامی در کنار علم فقه، دانشی دیگر به نام علم اصول بارور شده که به اهم مباحث فلسفه حقوق اسلامی پرداخته است. و خلاف انصاف است چنانچه به انگیزه عداوت ناشی از جهل و یا وحشت ناشی از حیرت، عظمت این دانش عظیم را انکار کرده و یا به آن بی‌اعتنایی نمود. هر چند که با توجه به مطرح شدن مباحثی جدید در فلسفه حقوق در مجامع علمی دنیای معاصر و انتشار صدها مقاله و کتاب در این زمینه، بی‌گمان انتظار هم‌زبانی با دانش جهانی، و نظریه‌پردازی فلسفی- حقوقی از صاحبنظران حقوقی کشورمان، کاملاً واجد توجیه منطقی است. ولی ناگفته پیدا است که این امر عظیم در کشور ما به جز از سوی آنان که علاوه بر آگاهی به ادبیات حقوقی روز، در مقابل تراث غنی اسلامی، فقه، اصول، و فلسفه اسلامی خاضعانه سر تعظیم فرود آورده‌اند، هرگز کاری برآمدنی نیست. قانون مدنی ایران که حدود یک قرن پیش تنظیم شد و از همان روزهای نخستین جایگاه خودرا در جهان تقنین باز کرد، و کماکان در کنار پیشرفته‌ترین قوانین بشری جهان عرض اندام می‌کند، راز بقا و استحکامش آن است که بر یک سلسله اصول و مبانی محکم مبتنی و از پشتوانه حکمت عملی برخوردار است.
استاد دکتر ناصرکاتوزیان سی سال پیش این حقیقت را دریافت که دانش حقوق باید واجد پشتوانه‌ای فلسفی و عقلانی گردد، فلسفه‌ای که به پرسش‌های مهم پاسخ دهد. از جمله آن که حق چیست؟ از کجا نشأت می‌گیرد؟ نیروی الزام کننده به رعایت حقوق و قواعد آن چه می‌باشد؟ هدف از این همه الزام چیست؟ چه مقام اجتماعی می‌تواند این قواعد را اعلام کند؟ با چه وسائلی می‌توان به آنها دست یافت؟ آیا قانون آئینه تمام‌نمای قواعد حاکم بر جامعه است؟ و بالاخره قانون چیست؟ آیا حق از قانون نشأت می‌گیرد یا قضیه بالعکس است؟ قانون چگونه تفسیر می‌شود؟ روش‌های تفسیری چه تحولاتی به خود دیده است؟ اگر همه به دنبال عدالت‌اند عدالت یعنی چه؟ چه منبعی محور اصلی عدالت را تعیین می‌کند؟ جایگاهای دقیق شرع و عقل در قواعد حاکم بر جامعه چگونه مشخص میگردد؟ اینها و صدها مسأله دیگر بخشی از پرسش‌هائی است که فراروی آموزگارحقوق امروز و فردا قرار دارند.
سید مصطفی محقق داماد
منبع: اطلاعات حکمت و معرفت، سال ششم، شماره ۷
پی‌نوشتها:
۱. مبادی تصدیقیه، مبادی تصوریه و مسائل اجزای سه‌گانه علوم را تشکیل می‌دهند. مبادی تصدیقیه عبارت است از قضایایی که اثبات یا نفی مسائل و مطالب را به عهده دارند و به عبارت دیگر، آنها مقدماتی هستند که دلایل و قیاسات منطقی را تشکیل می‌دهند. این نوع قضایا یا از قبیل ضروریات‌اند و قضایای متعارفه خوانده می‌شوند، و یا در ردیف ضروریات قرار ندارند بلکه از مطالب نظری هستند که باید مورد بررسی قرار گیرند و بر عهده علم برتر است که با دلایلی این گونه قضایا را ثابت و مستدل کند. (برای آگاهی بیشتر رک: کاوشهای عقل نظری، اثر مهدی حایری یزدی با مقدمه سید مصطفی محقق داماد، ص۶۳ به بعد، چاپ موسسه حکت و فلسفه ایران،۱۳۸۴). // ۲. برای نمونه، نك: صابری، حسین، «فقه و چالش میان تعلیل و تعبد»، صص ۲۱-۵۱. // ۳. حكیم ترمذی ( د ح ۳۲۰ق )، صاحب اثبات العلل.وی در سال ۲۸۵ ق وارد نیشابور شد. بنا به گفته سلمی او را از ترمذ به سبب تألیف كتاب ختم الولایه و كتاب علل الشریعه تبعید كردند و به بلخ آمد و در آنجا او را پذیرفتند (نك: ذهبی، تذكرة الحفاظ، ۲/۶۴۵ ؛ همو ، سیر أعلام النبلاء، ۱۳/۴۴۱؛ سركیس، معجم المطبوعات العربیه و المعریه، ۱/ ۶۳۳ ؛ حاجی خلیفه، كشف الظنون، ۱/ ۹). // ۴. ص ۳۳۴، چاپ بیروت، لبنان، دار الهادی للطباع ، ط ۱ ، ۲۰۰۳ م.
۵.Raymond, Wecks,Understanding Jurisprudence,An introduction to LegalTeory,oxford,university Press,۲۰۰۴.p.۳۶. // ۶. Legal Positivism.
۷. میر سید شریف جرجانی، شرح المواقف، ج۸ص۲۰۲-۲۰۳، و نیز خواجه نصیرالدین طوسی، نقدالمحصل، ص۳۴۳. // ۸. علامه حلی، کشف المراد،ص۳۳۱. // ۹. هرچند تحقیق انجام شده نشان می‌دهد که ابوالعلا نه اشعری است و نه معتزلی، بلکه هم معترلیان را نکوهش می‌کند و هم اشعریان را. معتزلیان را به این خاطر که آنان ادعای آزادی اندیشه و بیان می‌کنند و سنگ دین به سینه می‌زنند ولی گناه می‌کنند و باده می‌نوشند و تحمل نقد مخالف را ندارند و همواره با مخالفان خود در نبردند. و اشعریان را همانند شبانی می‌داند که گله بزرگی گم کرده راه را در شبی تاریک می‌چراند و پروای آن ندارد که گله را برای یافتن گیاه به کجا می‌راند، و شایسته است که گرگان به گله‌اش هجوم آورند.(ابوالعلا معری، رسالةالغفران، ص۴۴ نقل ازشرف‌الدین خراسانی، مقاله ابوالعلا، دایرة المعارف بزرگ اسلامی، ج۶). // ۱۰. همان. // ۱۱. همان ص۳۲. // ۱۲. ابوحاتم رازی، اعلام النبو، تحقیق، غلامرضا اعوانی و صلاح‌الدین صاوی،/انجمن فلسفه ایران، ۱۳۹۷. ق، ص، دوازده، الاولی بحکمة الحکیم و رحمة الرحیم ان یلهم عباده اجمعین معرفة منافعهم و مضارهم…. و ذالک احوط لهم من ان یجعل بعضهم ائمة لبعض./ص۳. // ۱۳. سوره محمد، آیه ۲۴. // ۱۴. سوره فرقان، آیه ۷۳. // ۱۵.قاضی عبدالجبار، فضل الاعتزال و طبقات المعتزله، تحقیق فئواد سید،ص۱۳۹. // ۱۶. جمال البناء، نحو فقه جدید، ص، ۲۲-۲۳۴ (۳جلدی) قاهره، دارالفکر الاسلامی،۱۹۹۵م. // ۱۷. سوره بقره/۲۵۷. // ۱۸. ابو زهره، محمد،ابو حنیفه وحیاته،ص۸۱. // ۱۹. نك: پاكتچی، احمد، مقاله ” اسلام “، دایرةالمعارف بزرگ اسلامی،ج۸. // ۲۰. خطیب بغدادی، احمد ( د۴۶۳ق)، الفقیه و المتفقه،۱ص۱۲۲ به كوشش اسماعیل انصاری، دار إحیاء السنة النبویة، ۱۳۹۵ق/۱۹۷۵م. // ۲۱. طوفی، سلیمان (۷۱۶ هـ.ق)، التعیین فی شرح الأربعین، ص۲۴۱، به كوشش احمد حاج محمد عثمان، بیروت/مكه، ۱۴۱۹ق/۱۹۹۸م. // ۲۲. همان، ص۲۴۲. // ۲۳. رک، تعلیل الشریعه بین السنة والشیعة: الحکیم الترمذی و ابن بابویه، چاپ بیروت، لبنان، دار الهادی للطباعة، ط ۱، ۲۰۰۳م. // ۲۴. نك: حر عاملی، وسائل الشیعة ( اسلامیه )، ۱۲/۵۵-۵۶: «كل مأمور به و كل شیئ یكون لهم فیه الصلاح من جهه من الجهات . . . فكل امر یكون فیه الفساد مما هو منهی عنه . . . او شیئ یكون فیه وجه من وجوه الفساد ». // ۲۵. همان، ۱/۳۹۷ // ۲۶. نك: همان، ۱/ ۲۴۸-۲۴۹، به نقل از محمد بن جابر، برخی از مردان خانواده عبدالله بن محمد علوی و نیز زید بن علی (ع)؛ نیز نك: جوهری، احمد (د ۳۲۳ق)، السقیفة و فدك، به روایت ابن ابی الحدید معتزلی (د ۶۵۶ ق )، به كوشش محمد هادی امینی، بیروت، ۱۴۱۳ق.صص۱۴۱-۱۴۲. // ۲۷. نك: بحرالعلوم طباطبایی ، محمد مهدی (۱۲۱۲ هـ. ق)، الفوائد الرجالیة (رجال السید بحرالعلوم )، به كوشش محمد صادق و حسین بحرالعلوم، تهران، ۱۳۶۳ش، ج۲ ص۲۲۰. // ۲۸.برای تحقیقی كامل درباره شخصیت، آراء و مبانی ابن جنید نك :سیر تحول فقه امامیه ،تحقیق انجام شده در فرهنگستان علوم زیر نظر مصطفی محقق داماد. // ۲۹. نجاشی، الرجال، صص ۳۸۷-۳۸۸. // ۳۰. ص ۲۲۴. // ۳۱. سید مرتضی، الإنتصار، قم، منشورات الشریف الرضی صص ۲۳۷-۲۴۳؛ شیخ مفید، أوائل المقالات، به كوشش ابراهیم انصاری، بیروت، ۱۴۱۴ق/۱۹۹۳م. ص۷۵-۷۶. // ۳۲. سید مرتضی، الإنتصار، ص ۴۸۶. // ۳۳. همان، صص ۴۸۷-۴۸۸. // ۳۴.شیخ طوسی، المبسوط، به كوشش محمد تقی كشفی، تهران، ۱۳۷۸ش.صص ۱/۱-۳. // ۳۵.نك: السرائر، ۱/۵۰، ۸۲، ۲۳۲، ۲۷۱-۲۷۲، ۳۹۴، ۴۴۱، ۱۴۷، ۱۸۷، ۲/۲۸۷، ۶۲۸، ۶۲۹، ۳/۱۴، ۶۰، ۱۶۴، ۱۷۱، ۲۵۹، ۳۶۸، ۳۶۹، ۴۴۴. // ۳۶.صص ۱۷۹-۱۸۰. // ۳۷. نك: علامه حلی، تهذیب الوصول إلی علم الأصول، ص ۴۷؛ همو، تحریر الأحكام (ط.ق) ، ½ : « وظنیة الطریق لا تنافى علمیة الحكم ». // ۳۸. ص ۲۸. // ۳۹. رک: مطالعات تطبیقی در فلسفه اسلامیMuslim Philosophy،تالیف سعید شیخ، ترجمه مصطفی محقق داماد،انتشارات خوارزمی،تهران،۱۳۶۹فصول غزالی وابن رشد. // ۴۰. همان،ص۲۳۷. // ۴۱. ثم اورثنا الکتاب الذین اصطفیناهم من عبادنا ومنهم ظالم لنفسه ومنهم مقتصد ومنهم سارعوا الی الخیرات. قرآن، فاطر، ۳۲. // ۴۲. ابواسحق ابراهیم بن موسی اللحمی الغرناطی المالکی معروف به شاطبی، در قرناطه (گرانادی کنونی) زیست و در۷۹۰ هجری قمری وفات کرد. آثار زیادی دارد که معروف‌ترینش کتاب الموافقات فی اصول الشریعه می‌باشد. این کتاب یکی از مهم‌ترین کتابهای فلسفه حقوق در تاریخ فکر اسلامی است. اثر مزبور مورد شرح و نقد علمی و تحلیلی توسط استاد عبدالله درّاز قرار گرفت و توسط فرزند ایشان محمد عبدالله درّاز استاد الازهر در ۴ مجلد چاپ و منتشر شده است.۱۹۷۳. // ۴۳. الشاطبی، ابواسحاق، الموافقات فی اصول الشریعه ج۱ص،۱۰.با شرح عبدالله دراز استاد الازهر. // ۴۴. همان ۲۸۶. // ۴۵. همان،ج۴ ص۲۳۶-۲۳۷. // ۴۶. همانجا. // ۴۷. همان، ص۲۳۸. // ۴۸. میرداماد، محمد باقر، جذوات، ص۶۵. // ۴۹. رک،قاضی عبدالجبار، شرح اصول الخمسه،مکتبه وهبه، ص۵۱۹. // ۵۰. رک، محقق داماد، سید مصطفی، مباحثی از اصول فقه، دفتر دوم. // ۵۱. خوانساری، روضات الجنات، ج۷، ص۱۹۶ در پاوقی قضیه فوق را از مجالس المومنین نقل می کند. // ۵۲. محقق كركی، « رسالة طریق إستنباط الأحكام »، ص ۴۹. // ۵۳. ر.ک: الفوائد المدنیه ، صص ۴۷-۴۸. // ۵۴. ر.ک: همان، ص ۱۷. // ۵۵. ابن عابدین؛ علاءالدین،نشرالعرف فی بناءبعض الاحکام علی العرف، دمشق، دارالمعارف، ۱۸۸۸ص۲۰۱. // ۵۶. برای نمونه رک:محمد تقی حکیم، الا صول العامه فی الفقه المقارن،صص۴۱۷-۴۲۶ چاپ نجف.