گروه حقوقی مجذوبان نور – مصطفی دانشجو
بند اول: اصل برائت
از آنجا که آزادی لازمه‌ی وجودی انسان و به‌عنوان یکی از حقوق فطری، غایت مطلوب جامعه بشری است، همگان باید به آن به دیده‌ی احترام بنگرند و از تعرض نسبت به آن احتراز کنند. اما ماجراجویی‌های متداول در جامعه و تجاوز افراد به حقوق یکدیگر موجب پذیرش و تأسیس اصل مسئولیت کیفری و در نتیجه، اعمال محدودیّت بر آزادی افراد متجاوز شده است. با فرض مذکور، در جریان کشف جرم و تعقیب و مجازات مجرمین، ممکن است بزهکاریِ افراد تحت تعقیب و مورد اتّهام، هنوز به اثبات نرسیده باشد و مقامات مسئول با تردید مواجه باشند. در چنین حالتی حکم بر محکومیت و اعمال مجازات نسبت به فردی که هنوز انتساب جرم به او محرز نشده دور از انصاف خواهد بود. در علم اصول فقه اسلامی به منظور تعیین وضعیت افراد متهم تا زمانی که شک و تردید نسبت به مجرمیت این افراد وجود داشته باشد، به یکی از اصول عملیه به نام «اصل برائت» متوسل می‌شوند. بنابراین، برائت، عبارت از نبودن تکلیف در صورتی است که در وجود حکمی تردید بشود. به عبارت بهتر: «هر امری که توجه آن به شخص، مستلزم نوعی زحمت یا زیان یا سلب آزادی و یا ایجاد مضیقه باشد، در صورتی که توجه آن به شخص محل تردید باشد، باید آن شخص را از آن کُلفَت و زحمت مبریّ نمود؛ زیرا بدون دلیل قاطع تحمیل کُلفَت و زحمت به اشخاص روا نیست».
اصل برائت که در نظام اسلامی، با استنباط از آیات شریفه قرآن مورد تأکید می‌باشد، امروزه به‌عنوان میراث مشترک حقوقی در همه ملل مترقی جهان قابل درک و در حقوق داخلی کشورها و در نظام بین‌المللی مورد عنایت و توجه قرار گرفته است. بر اساس بند ۱ ماده ۱۱ اعلامیّه جهانی حقوق بشر: «هر کس که به بزهکاری متهم شده باشد بیگناه محسوب می‌شود تا وقتی که در جریان یک دعوای عمومی که در آن کلیه تضمین‌های لازم برای دفاع او تأمین شده باشد تقصیر او قانوناً محرز گردد». همچنین بموجب بند ۲ ماده ۱۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی و بند ۲ ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر: «هرکس به اتهام جرمی متهم شده باشد حق دارد بیگناه فرض شود تا اینکه مقصّر بودن آن بر طبق قانون محرز بشود». در بند هـ ماده ۱۹ اعلامیه اسلامی حقوق بشر نیز آمده است: «متهم بیگناه است تا این اینکه محکومیتش از راه محاکمه عادلانه‌ای که همه تضمین‌ها برای دفاع از او فراهم شده باشد ثابت گردد». در حقوق داخلی، بر اساس اصل سی و هفتم قانون اساسی: «اصل، برائت است و هیچکس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود، مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد». با توجه به این اصل اساسی(برائت) ضرورت تأمین آزادی افراد و عدم تعرضّ به آن جز در موارد استثنائی، به خوبی قابل درک است و برای آن تضمینات لازم باید تدارک دیده شود. به نظر می‌رسد که تأکید قانونگذار بر «عدم نگهداری متهم در بازداشت» توسط ضابطین دادگستری، در صورت عدم امکان یا کفایت کشف جرم و محکومیّت سلب آزادی شخصی افراد بر خلاف قانون به انفصال از خدمت (سه تا پنج سال) و حبس (شش تا سه سال) مؤید منطق حقوقی اصل مذکور باشد.
بند دوم: تعقیب قانونی
با قبول لازم‌الاحترام بودن آزادی و امنیت افراد، نباید فراموش کرد که ارتکاب جرم، به‌عنوان یک حقیقت تلخ، در هر جامعه‌ای مطرح است. پس، به همان اندازه که دولت‌ها متعهد به احترام نسبت به حقوق و آزادی‌های افراد می‌باشند، مبارزه با مجرمین، برای حفظ نظم جامعه، باید توجه داشت که آزادی، به‌عنوان حقّ طبیعی رایج و متداول است و تعرّض به نظم جامعه امری استثنائی به شمار می‌رود که در این صورت تعقیب و دستگیری افراد معترض باید منطقی، قابل توجیه و بر اساس ضوابط قانونی باشد. اصل منع تعقیب و موارد استثناء آن با ضوابط خاصّ، در اسناد بین‌المللی و حقوق داخلی مورد تأکید قرار گرفته که به ترتیب به بررسی آن می‌پردازیم:
الف) کشف جرم، تعقیب و دستگیری قانونی
بر اساس ماده ۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر: «احدی نباید خودسرانه توقیف (یا) حبس… شود». همچنین به موجب بند ۱ ماده ۹ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی: «هرکس حق آزادی و امنیت شخصی دارد. هیچکس را نمی‌توان خودسرانه دستگیر یا بازداشت کرد. از هیچکس نمی‌توان سلب آزادی کرد مگر به جهات و طبق آیین دادرسی مقرّر به حکم قانون». بند ۱ ماده کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، ضمن تأکید بر اصل آزادی استثنائات قانونی وارده بر این اصل را برشمرده است. در حقوق داخلی نیز قسمت اول اصل سی و دوم قانون اساسی، با بیان اینکه «هیچکس را نمی‌توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون معین کند» در واقع خطّ بطلان بر روی بازداشت بی‌حساب می‌کشد و دستگیری اشخاص را مؤکول به نظم قانونی می‌کند. در این ارتباط، قانون مجازات اسلامی جرائم مستلزم بازداشت را به تفکیک، بیان، و قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری، ترتیب بازداشت و دستگیری اشخاص را به ترتیب زیر تعیین نموده است:
۱- دستگیری توسط ضابطین دادگستری:
با فرض قانونی بودن جرائم «ضابطین دادگستری به محض اطلاع از وقوع جرم، در جرائم غیرمشهود مراتب را جهت کسب تکلیف و اخذ دستور لازم به مقام ذیصلاح قضائی اعلام می‌کنند و در خصوص جرائم مشهود تمامی اقدامات لازم را به منظور حفظ آلات و ادوات و آثار و علائم و دلایل جرم و جلوگیری از فرار متهم و یا تبانی، معمول و تحقیقات مقدماتی را انجام و بلافاصله به اطلاع مقام قضائی می‌رسانند». «… درصورتی که مرجع مذکور اقدامات انجام‌شده را کافی نیافت می‌تواند تکمیل آنرا بخواهد. در این مورد ضابطین مکلفند به دستور مقام قضائی تحقیقات و اقدامات قانونی را برای کشف جرم به عمل آورند، لیکن نمی‌توانند متهم را در بازداشت نگهدارند…»ادامه بازداشت امری غیرقانونی و موجب مسئولیت ضابطین متخلف خواهد بود. «ضابطین دادگستری پس از ورود مقام قضائی، تحقیقاتی را که انجام داده‌اند به وی تسلیم نموده و دیگر حق مداخله ندارند، مگر به دستور مقام قضائی و یا مأموریت جدیدی که از طرف وی به آنان ارجاع می‌شود».
۲- بازداشت موقّت توسط مقام قضائی:
پس از تسلیم پرونده به مقام قضائی، بازداشت موقت افراد تحت تعقیب قبل از اعلام جرم که یکی از موارد نقض آزادی‌های فردی و اصل برائت به شمار می‌رود، در جای خود می‌تواند تسهیل کننده تحقیقات توسط دستگاه قضائی باشد. در این ارتباط، قانونگذار، با در نظر گرفتن سنگینی جرائم و برای جلوگیری از محو آثار و دلایل جرم و دیگر ملاحظات، اجازه صدور قرار بازداشت موقت متهم را، بنا به تأیید رئیس حوزه قضائی به قاضی دادگاه داده است. در این صورت وضعیت متهم باید ظرف مدت یک ماه روشن شود. قرار بازداشت موقت ظرف مدت ده روز قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان است که رسیدگی به آن خارج از نوبت خواهد بود. «در صورتی که دادگاه تجدیدنظر اعتراض متهم را وارد تشخیص دهد قرار بازداشت موقت را فسخ و پرونده به منظور اخذ تأمین مناسب دیگر به دادگاه صادرکننده اعاده می‌گردد». «کلیه قرار بازداشت‌های موقت باید مستدل و موجه بوده و مستند قانونی و دلایل آن و حق اعتراض متهم در متن قرار ذکر شود. همچنین قاضی مکلف است در کلیه موارد پس از مهلت یکماه در صورت ضرورت با ذکر دلایل و مستندات، قرار بازداشت موقت را تجدید و درغیر اینصورت با قرار تأمین مناسب متهم را آزاد نماید». با وجود موقت بودن بازداشت، قانونگذار در مواردی که قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهّام به متّهم داشته باشد، قرار بازداشت موقت را الزامی دانسته است مشروط بر این که مدت آن از حداقل مدت مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز ننماید». بازداشت غیرمستدل و غیرموجه امری غیرقانونی و موجب مسئولیت مقام متخلف خواهد بود.
ب) تسریع در تفهیم اتهام
براساس بند ۲ ماده ۹ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی: «هرکس دستگیر می‌شود باید در موقع دستگیر شدن از جهات و علل آن مطلع شود و در اسرع وقت اخطاریه‌ای دایر بر هر گونه اتهامی که به او نسبت داده می‌شود دریافت دارد». بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر نیز اعلام می‌دارد: «هرکس که دستگیر می‌شود، در کوتاه‌ترین زمان ممکن و به زبانی که او می‌فهمد، باید دلایل توقیف و اتهام وارده به او تفهیم شود». همچنین، به موجب قسمت دوم اصل سی و دوم قانون اساسی: «در صورت بازداشت، موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود». تسریع در تفهیم اتهام در آیین دادرسی کیفری نیز مورد توجه قرار گرفته است. تسریع در تفهیم اتهام بدین جهت دارای اهمیت است که فرد مورد اتهام، از همان ابتدا، برای دفاع و با احتمال سوءتفاهم از دستگیری خود، آمادگی لازم را پیدا کند. بندهای ۴ و ۵ ماده ۹ میثاق مذکور (و بندهای ۴ و ۵ ماده ۵ کنوانسیون اروپایی در عباراتی مشابه) مقرر می‌دارد: «هر کس که بر اثر دستگیری یا بازداشت شدن از آزادی محروم می‌شود حق دارد به دادگاه تظلم نماید به این منظور که دادگاه بدون تأخیر راجع به قانونی بودن بازداشت اظهارنظر بکند و در صورتی که غیرقانونی دستگیر یا بازداشت شده باشد حق جبران خسارت خواهد داشت». قانون اساسی اختصاصاً به این موضوع اشاره نکرده است؛ اما حق دادخواهی مقرّر در اصل سی و چهارم نظر مذکور را تأمین می‌کند. به‌هرحال استیفای حق مذکور مستلزم مسئولیت کیفری و مدنی مقامات صالح است. بنابراین:
۱- «هر دادگاه شخصی بر خلاف قانون حبس شده باشد و در خصوص حبس غیرقانونی خود شکایت به ضابطین دادگستری یا مأمورین انتظامی نموده و آنان شکایت او را استماع نکرده باشند و ثابت ننمایند که تظلم او را به مقامات ذیصلاح اعلام و اقدامات لازم را معمول داشته‌اند، به انفصال دائم از همان سِمت و محرومیت از مشاغل دولتی به مدت سه تا پنج سال محکوم خواهند شد».
۲- «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی… ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصّر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت، خسارت بوسیله دولت جبران می‌شود».
ج) تشکیل پرونده و فراهم کردن مقدمات محاکمه در اسرع وقت
در بند ۳ ماده ۹ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی (و بند ۲ ماده ۵ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر با عبارتی مشابه) آمده است: «هرکس به اتهام جرمی دستگیر یا بازداشت می‌شود باید او را در اسرع وقت در محضر دادرس یا هر مقام دیگری که به موجب قانون مجاز به اعمال اختیارات قضائی باشد حاضر نمود و باید در مدت معقولی دادرسی یا آزاد شود. بازداشت اشخاصی که در انتظار دادرسی هستند نباید قاعده کلی باشد، لیکن آزادی موقت ممکن است که مؤکول به اخذ تصمیم‌هایی شود که حضور متهم را در جلسه دادرسی و سایر مراحل رسیدگی قضائی و حسب مورد برای اجرای حکم تأمین نماید». قسمت سوم اصل سی و دوم قانون اساسی نیز مقرّر می‌دارد: «حداکثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضائی ارسال و مقدمات محاکمه، در اسرع وقت، فراهم گردد». ضابطین دادگستری که می‌توانند متهم را حداکثر ظرف مدت ۲۴ ساعت تحت نظر نگهداری نمایند، باید در اولین فرصت مراتب را جهت اتخاذ تصمیم به اطلاع مقام قضائی برسانند. مقام قضائی در خصوص ادامه بازداشت و یا آزادی متهّم تعیین تکلیف می‌نماید.
بند سوم: دادرسی عادلانه
دادگستری مرجع تظلمات عمومی و قوّه قضائیه از طریق دادگاه‌ها در مقام رسیدگی و صدور حکم مسئول تحقق بخشیدن به عدالت است. قرآن مجید درستی احکام قضائی را مبتنی بر حق، عدل، و قسط می‌داند. این نتیجه به دست می‌آید که محیط مساعد و امکانات مناسب برای محاکمه، حداقل در موارد ذیل، فراهم باشد.
الف) حق دفاع و حق انتخاب وکیل
در مراحل مختلف دادرسی، از مرحله تحقیقات مقدماتی تا مرحله صدور حکم، تلاش برای احیای حقوق فردی (اصحاب دعوا) و اجتماعی مدّ نظر است و در این صورت دفاع از مواضع و حقوق برای هر یک از مدّعیان، امری حقّی به نظر می‌رسد. اینچنین دفاعی البته نیازمند توانایی‌های علمی و فنی خاصی است که از عهده هر کسی برنمی‌آید. در امور کیفری همانگونه که دستگاه قضایی اشخاص حقوقدان و مطلع همچون قضات تحقیق را در اختیار دارد تا، به نمایندگی از سوی جامعه افراد را تحت تعقیب کیفری قرار دهند و با تشخیص و مهارت خود در تمام مهارت دادرسی از حقوق عموم دفاع نمایند، بسیار بجاست که افراد نیز چنین حقی را دارا باشند و به منظور دفاع از خود و ردّ اتهامات وارده اقدام نمایند، تا تعادل میان طرفین این دعوای عمومی حفظ شود. بنابراین داشتن وکیل در کلیه دعاوی از حقوق اولیّه هر فرد محسوب می‌شود. بند ۳ ماده ۱۴ میثاق (و بند۳ ماده ۶ کنوانسیون اروپایی با عباراتی مشابه) چنین اعلام می‌دارد: «هرکس متهم به ارتکاب جرمی بشود… (حق خواهد داشت) وقت و تهسیلات کافی برای تدارک دفاع خود و ارتباط با وکیل منتخب خود داشته باشد (۳/د)… در محاکمه حاضر بشود و شخصاً یا به‌وسیله وکیل منتخب خود از خود دفاع کند و در صورتی که وکیل نداشته باشد حق داشتن یک وکیل به او داده شود و در مواردی که مصالح دادگستری اقتضا نماید از طرف دادگاه رأساً برای او وکیلی تعیین بشود که در صورت عجز از پرداخت حق‌الوکاله هزینه‌ای نخواهد داشت». بر اساس اصل سی و پنجم قانون اساسی: «در همه دادگاه‌ها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل نداشته باشند برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد».
ب) علنی بودن دادگاه
علنی بودن محاکمات، یکی از تضمینات مهم برای امنیت قضایی به شمار می‌رود؛ بدین معنا که مردم باید بتوانند در جلسات دادرسی حضور یابند، در جریان محاکمات قرار گیرند و صحت و سقم آنرا مورد ارزیابی قرار دهند. از آنجا که دستگاه‌های قضائی، همانند دیگر نهادها و مؤسّسات حکومتی، امانتدار مردمند، با علنی بودن محاکمات، عملکرد آنها تحت نظارت مستقیم مردم و افکار عمومی قرار می‌گیرد و از گرایش به انحراف مصون خواهند ماند و از برکت این نظارت، امنیت قضائی افراد نیز به نحو شایسته تضمین خواهد شد. برعکس، جلسات سرّی و غیرعلنی دادگاه‌ها، علاوه بر آنکه موجبات بدبینی مردم و توسعه شایعات علیه حکومت را فراهم می‌کند، احتمال تضییع امنیت شهروندان گرفتار در دستگاه قضائی را قوّت می‌بخشد. در نظام بین‌المللی، بر اساس بند ۱ ماده ۱۴ میثاق (و بند ۱ ماده ۶ کنوانسیون اروپایی): «… هرکس حق دارد به اینکه دادخواهی او منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح، مستقل و بیطرف تشکیل شده، طبق قانون رسیدگی بشود و آن دادگاه درباره حقانیت اتهامات جزائی علیه او یا اختلافات راجع به حقوق و الزامات او در امور مدنی اتخاذ تصمیم بنماید. تصمیم به سرّی بودن جلسات در تمام یا قسمتی از دادرسی خواه به جهات اخلاق حسنه یا نظم عمومی یا امنیت ملّی در یک جامعه دموکراتیک و خواه در صورتی که مصلحت زندگی خصوصی اصحاب دعوی اقتضا کند و خواه در مواردی که از لحاظ کیّفیّات خاص علنی بودن جلسات مضر به مصالح دادگستری باشد، تا حدی که دادگاه لازم بداند امکان دارد. لیکن حکم صادره در امور کیفری یا مدنی علنی خواهد بود، مگر آنکه مصلحت صغار طور دیگری اقتضا نماید یا دادرسی مربوط به اختلافات زناشویی یا ولایت اطفال باشد». در حقوق داخلی نیز، اصل یکصد و شصت و پنجم قانون اساسی مقرر می‌دارد: «محاکمات، علنی انجام می‌شود و حضور افراد بلامانع است، مگر آنکه به تشخیص دادگاه، علنی بودن آن منافی عفّت عمومی یا نظم عمومی یا در دعاوی خصوصی طرفین دعوا تقاضا کنند که محاکمه علنی نباشد».
بند چهارم: اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها
قانون، بیان‌کننده‌ی معیار زندگی فردی و اجتماعی و کتاب راهنمای سلوک و رفتار متقابل افراد مردم با یکدیگر است. حاکمیتِ قانون حداقل دارای این حسن اساسی است که همه شهروندان حدّ و مرز حقوق و تکلیفشان از پیش معین شده و در انجام اعمال و تنظیم روابط خود سرگردان و بلاتکلیف نیستند. با این ترتیب می‌توان دریافت که بین «قانون» و «امنیت» و تابعان آن یک رابطه منطقی وجود دارد. تخلف از قانون عموماً موجب مسئولیت افراد مختلف است. پاره‌ای از این «جرم» و ارتکاب آن مستلزم «مجازات» می‌باشد. ارتباط منطقی مذکور در مورد جرائم و مجازات‌ها در فروض ذیل قابل توجه است:
۱- چنانچه افراد با شناخت حد و مرزهای قانونی مرتکب اعمال مجرمانه نشوند، یقین خواهند داشت که مجازات نمی‌شوند و امنیّتشان مخدوش نخواهد داشت.
۲- بر فرض ارتکاب جرم و استحقاق مجازات، افراد مرتکب، این اطمینان را خواهند داشت که بیش از مجازات قانونی مقرّر، تعرض دیگری به آنان نخواهد شد.
۳- افراد، این اطمینان را خواهند داشت که اگر توسط افراد دیگر مورد تعرض قرار گیرند، جامعه، با استناد به قانون و محاکمه و مجازات متجاوز، امنیت ازدست‌رفته آنان را احیاء خواهد نمود.
در فروض مذکور، نظامی حاکمیت دارد که در آن «قانون» ملاک اصلی برای تبیین جرائم و مجازات‌ها و در نتیجه تضمین امنیت شهروندان می‌باشد. این نظام را اصطلاحاً «اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها» می‌نامند. اصل مذکور به‌عنوان یکی از تضمینات اساسی امنیت قضائی و عدالت کیفری به شمار می‌رود که به‌عنوان یک تجربه موفق تاریخی در نظام بین‌المللی و حقوق داخلی مورد استقبال قرار گرفته که ترتیب ذیل مورد بررسی قرار می‌گیرد.
الف) منابع اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها
۱- در منابع اسلامی، قرآن مجید، علاوه بر بیان مجازات‌های اخروی و جرائم و مجازات‌های دنیوی، طی یک قاعده کلّی اینگونه تصریح می‌کند که خداوند هیچکس را به امتثال حکمی تکلیف نمی‌کند مگر آنکه آن حکم را به آنان رسانیده باشد و هرگز شخص یا قومی را مجازات نخواهد کرد مگر آنکه پیامبری را برای بیان وظایفشان مبعوث گردانیده باشد. از سنّت معصومین(ع) همچنین روایات عدیده‌ای که بتواند مؤید اصل قانونی بودن جرم و مجازات باشد نقل کرده‌اند، از جمله اینکه: هر چیزی مطلق و آزاد است، مگر آنکه حکم نهی آن آمده باشد. اصولیین نیز با استنباط قاعده «قبح عقاب بلابیان» نتیجه می‌گیرند، تا زمانی که شارع عملی را نهی نکرده، مجازات مرکتب آن عمل عقلاً قبیح و زشت خواهد بود.
۲- در اسناد بین‌المللی، بند ۲ ماده ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر اعلام می‌دارد: «هیچکس برای انجام یا عدم انجام عملی که در موقع ارتکاب آن عمل به موجب حقوق ملی یا بین‌المللی جرم شناخته نمی‌شده است محکوم نخواهد شد…». در همین ارتباط، بند ۱ ماده ۱۵ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی (و بند ۱ ماده ۷ کنوانسیون اروپایی با عبارتی مشابه) اشاره می‌کند: «هیچکس به علت فعل یا ترک فعلی که در موقع ارتکاب آن بر طبق قوانین ملّی یا بین‌المللی جرم نبوده محکوم نمی‌شود…». اعلامیّه اسلامی حقوق بشر نیز در بند د ماده ۱۹ اعلام می‌دارد: «هیچ جرمی یا مجازاتی نیست مگر به موجب احکام شریعت».
۳- ماده ۲ قانون مجازات، قانونی بودن مجازات را مورد توجه قرار داده است. هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می‌شود.
ب) راهبری قضائی اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها
اجرای قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها در اختیار قوّه قضائیه و دادگاه‌های دادگستری است و اصل یکصد و شصت ششم قانون اساسی را که اعلام می‌دارد: «احکام دادگاه‌ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است» می‌توان زمینه‌ساز آن دانست. اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی در این مورد اضافه می‌کند: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدوّنه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد». به ترتیبی که ملاحظه می‌شود، اصول مذکور دست قضات را برای رسیدگی و صدور حکم باز گذاشته است تا در صورت سکوت قانون به منابع معتبر اسلامی (قرآن، سنّت، اجماع و عقل) یا فتاوای معتبر مراجعه نماید. این راهکار قانونی برای تعیین تکلیف اصحاب دعوی و جلوگیری از سرگردانی آنان در امور مدنی و غیرکیفری اصولاً مفید بنظر می‌رسد؛ اما در امور کیفری توجه به نکات ذیل حائز اهمیت به نظر می‌رسد: نکته اول: استناد به منابع یادشده، در صورت سکوت قانون، با اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها منافات دارد. حکمت اصل قانونی بودن در این است که هم افراد با دسترسی به قوانین ملّی که رسماً انتشار یافته حقّ و تکلیف خود را به‌خوبی می‌شناسند و از ارتکاب جرائم خودداری می‌کنند و هم اینکه مقامات اداری و قضائی مسئول در انجام وظایف تعقیب محاکمه و صدور حکم تنها قانون را ملاک قرار می‌دهند و بدین وسیله امنیت قضائی شهروندان دستخوش پراکندگی و پریشانی نخواهد شد. با صراحت اصل قانونی بودن جرائم (اصل یکصد و شصت و نهم) و مجازات‌ها (اصل سی و ششم) می‌توان بین دعاوی مدنی و کیفری قائل به تفکیک شد؛ بدین معنا که در صورت سکوت قانون در دعاوی مدنی، قاضی می‌تواند به منابع و فتاوای معتبر مراجعه کند و در دعاوی کیفری، فرض بر این است که تا زمانی که قانونگذار عمل را جرم نشناخته کسی را نباید برای انجام آن مجازات نمود؛ زیرا عقاب بلابیان قبیح است. البته «قبح عقاب بلابیان» قاعده فقهی است که وارد نظام حقوقی ما شده و از دیدگاه فقهای سنتی که تاکنون با امور حقوقی سر و کار نداشته‌اند، ظاهراً چنین استنباط و با صدور فتوا مجازات‌هایی را بیان کرده‌اند که قاضی به هنگام رسیدگی و صدور حکم موظف به استناد به آنهاست. اما باید باید توجه داشت که قانونگذار اساسی، با فرض مطابقت کلیه قوانین و مقررات با موازین اسلامی اصول مذکور تأکید بر اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها دارد.
ادامه دارد…