اقرار مبتني بر شكنجه-دكتر عبدالرسول دياني وكيل پايه يك

   برای مطالعه این موضوع بر روی لینک ادامه مطلب کلیک کنید.

مي دانيم كه اختيار شرط نفوذ و يا در برخي موارد شرط صحت همه اعمال حقوقي است و اقرار از اين قاعده مستثني نيست. قانون اساسي نيز در اصل ۳۸ خود در تاييد همين مطلب چنين مقرر داشته است : هر گونه شكنجه براي گرفتن اقرار يا كسب اطلاع ممنوع است، و در دنباله اين اصل هر گونه اقرار حاصله از طريق اكراه را فاقد ارزش و اعتبار دانسته است. در اينكه چه وقت و با چه شرايطي اكراه محقق مي شود قانون مدني ما در مواد ۲۰۳ تا ۲۰۷ خود مقرراتي را ذكر نموده است كه اقرار مبتني بر شكنجه نيز مشمول آن مواد مي شود. بنابراين، نبايد چنين پنداشت كه شكنجه غير از اكراه است و مثلاً صرفاً به نوعي آزار جسمي محدود مي شود و مصاديق ديگر را مشمول نمي شود. اما قبل از ورود به بحث اصلي، اكراه از دو مفهوم مشابه اجبار و اضطرار تمييز مي دهيم.

پيش از بيان وجوه اختلاف، بايد به وجوه تشابه پرداخت و الا در تباين كلي ذكر وجوه اختلاف لغو مي باشد.

هم در اجبار و هم در اكراه و هم در اضطرار، فعلي كه از انسان صادر مي شود، مطابق ميل و رضايت تام او نيست.

اما بپردازيم به وجوه اختلاف اين سه عنوان با ذكر يك نكته كه هر چند در فقه اسلام عمدتاً در جزائيات از احكام اسلامي نيز اين سه مفهوم مورد مطالعه قرار گرفته، ولي بعضاً فقها نيز آنها را با هم خلط نموده اند.

اجمالا اينكه در اضطرار، فعل بيروني بر شخص او را به انجام كار و يا ترك فعل وا نمي دارد بلكه اين خود فرد است در مقام انتخاب “بد” و “بدتر” و يا “خوب” و “خوب تر”، “بدتر” را فداي “بد” و يا “خوب” را فداي “خوب تر” مي نمايد. مثلاً براي پرهيز از مرگ فرزند(بدتر) و براي تهيه هزينه دارو و درمان فرزند مبادرت به فروش منزل خود به قيمت پائين تر از معمول (بد) مي نمايد. يعني در اين مورد بدون اينكه كسي او را از بيرون وادار به انجام اين كار كند، بدتر را فداي بد مي نمايد. يا براي بدست آوردن سود بيشتر كه از يك معامله ديگر بدست مي آيد(خوب تر) نگهداري منزل خود (خوب) را رها مي نمايد و آنرا به قيمت كمتر مي فروشد كه بتواند به سود بيشتر دسترسي پيدا كند. چنين اعمالي از نظر شرع و ماده ۲۰۶ (ق. م.) صحيح است. پس محل بحث ما در اقرار مبتني بر شكنجه ناظر به اقرار مبتني بر اضطرار نيست و طبعاً اقرار مبتني بر اضطرار، نافذ مي باشد. به اصطلاح حقوقي مي گويند در اضطرار، قصد و رضايت هر دو موجود است در اكراه قصد موجود ولي رضايت نيست در اجبار نه قصد است و نه رضايت. اما بحث ما در اقرار مبتني بر شكنجه، به دو مورد اقرار مبتني بر اجبار و اقرار مبتني بر اكراه بر مي گردد. هر چند از نظر حقوقي تفاوت هايي از نظر آثار و ضمانت هاي اجرائي بين اجبار و اكراه در امور مدني وجود دارد ولي آنجايي كه بحث به اقرار مبتني بر اجبار و يا اكراه بر مي گردد، به نظر ما تفاوتي از اين نظر بين اين دو وجود ندارد و ضمانت اجرايي هر دو، بطلان است. يعني بر خلاف امور مدني كه اكراه در آن موارد موجب عدم نفوذ است و اجبار در آنها به دليل فقدان قصد باطل است در باب اقرار تفاوتي بين اكراه و اجبار نيست و اقرار مبتني بر هر دو باطل است. مثلا اگر فردي را به حدي بترسانند(مثلا با نشان دادن صندلي شوك الكتريكي) كه طوطي وار مطالبي را بر زبان بياورد به گونه اي كه اگر از او سئوال شود كه چه گفته نتواند آن را تكرار كند، يعني در زمان بيان مطالب به مدلول الفاظي كه بر زبان مي آورد، آگاهي نداشته باشد. ما به اين فرد مجبور اطلاق مي كنيم و عمل وي را به دليل فقدان قصد باطل مي دانيم. همچنين اگر شخص را به حدي شكنجه كنند كه در عالم بين مرگ و زندگي الفاظي را بر زبان بياورد، اين الفاظ اگر مشتمل بر اقرار باشد، فاقد هر گونه اثر حقوقي است. در كتب فقهي از اجبار در اين معنا، تعبير به الجاء[۱]شده است.

البته ذكر يك نكته لازم است و آن اينكه در اجبار و اكراه حداقل قابليت انتساب فعل اكراهي به مكره(به فتح را) بايد موجود باشد و الا اگر در عالم خواب دست فردي را بگيرند و اثر انگشت وي را ذيل سندي كه دال بر اقرار به سبق دين است، بگذارند، اصولاً در قابليت انتساب ايراد وارد است. يعني در اين مثال در حقيقت، اين انگشت دست فرد مكره نيست كه بر روي سند گذاشته مي شود، بلكه دست مكره در اين مثال در نقش يك قطعه چوب عمل مي نمايد و هيچگونه قابليت انتسابي متصور نيست. يا اگر كسي را به خواب مصنوعي فرو ببرند به گونه اي هر چه در مقابل او به زبان آورده شود او نيز تكرار نمايد اين او نيست كه مطالب را مي گويد بلكه در حقيقت مطالب از آن فرد القاء كننده صادر مي شود يعني در اصالت صدور كلمات و عبارات از شخص مقر ترديد وارد شده است. بنابراين، تحقق اجبار و يا اكراه، فرع بر قابليت انتساب است[۲]. البته در فرانسه اين تفكيك به چشم نمي خورد زيرا در فرانسه شرط اساسي براي صحت اعمال حقوقي، همان اراده دانسته شده و اراده هم امر بسيط است و منقسم به دو عنصر قصد و رضا بنابر آنچه در قانون مدني ما در بند اول ماده ۱۹۰ آمده، نيست. البته قواعد مربوط به اكراه(در بر گيرنده اجبار) در حقوق فرانسه نيز بطور مبسوط مورد مطالعه قرار گرفته است. در فرانسه مي گويند رضايت (consentement)، شرط صحت تمامي اعمال      ام دهد بي آنكه ميل باطني و رضايت نسبت به انجام دادن و يا ترك آن كار داشته باشد. البته قانونگذار ما در قانون مدني تعريفي از اكراه ارائه ننموده است و معناي آنرا بايد از لابه لاي مواد ۲۰۲ تا ۲۰۸ دريافت. به هر حال، اين مواد براي تحقق اكراه شرايطي را لازم دانسته اند كه اجمالاً بر مي شمريم:

– شرط اول

اكراه بايد با تهديد اكراه كننده مقرون باشد. يعني يك فعل خارجي در قالب لفظ تهديد آميز مبني بر كشتن، زدن. آبرو بردن و امثال آن محقق شود. همچنين ممكن است اكراه با انجام يك فعل تهديد آميز مثل استفاده از يك وسيله قتاله انجام شود. با توجه به اين شرط، تهديد مكره بايد توام با يك فعل مادي خارجي و عمل بيروني باشد لذا اگر شايع شود دولت مي‏خواهد خارجيان را بيرون كند و در اين اثنا شخص خارجي قبل از اطمينان از صحت و سقم خبر و قبل از الزام موثر بر وي مبني بر خروج از كشور، منزلش را به قيمت پائين بفروشد، چنين معامله اي اكراهي نيست. اين است كه ماده ۲۰۸(ق. م.) مقرر مي دارد مجرد خوف از كسي بدون اينكه از جانب آن كس تهديدي شده باشد، اكراه محسوب نمي‏شود. همچنين اگر پسري قبل از اينكه تهديدي عملي و موثر از جانب قبيله خود در مورد ازدواج با دختري بر وي اعمال شود، مبادرت به انعقاد عقد ازدواج نمايد، چنين ازدواجي اكراهي نيست.

اين شرط در قالب عنصر مادي اكراه از آن ياد مي شود و براي تحقق آن بايد حال اكراه شونده و شخصيت وي را در نظر گرفت. يعني قاضي بايد حسب مورد تاثير فعل اكراهي را بر اكراه شونده مورد مطالعه قرار دهد كه ببيند آيا اكراه محقق شده يا نه ماده ۲۰۲ قانون مدني مي گويد : اكراه به اعمالي حاصل مي شود كه موثر در شخص با شعوري بوده و او را نسبت به جان و يا مال و يا آبروي خود تهديد كند به نحوي كه عادتاً قابل تحمل نباشد. در مورد اعمال اكراه آميز، سن. شخصيت و اخلاق و مرد و يا زن بودن شخص بايد در نظر گرفته شود. مثلاً تهديد به دشنام دادن و يا زدن و زنداني كردن، اموري نسبي هستند كه قاضي بايد با توجه به شخصيت مكره (به فتح راء) و ميزان تاثير عمل اكراهي و با توجه به عرف ببيند، اكراه محقق مي‏گردد يا خير. همچنين ممكن است تهديد به يك مشت براي يك پيرمرد ۷۰ ساله اكراه محسوب ولي تهديد به ده ها مشت براي يك جوان بوكسور، اكراه محسوب نشود.

شرط دوم

شخص اكراه شده بداند يا گمان داشته باشد كه اگر به دستور اكراه كننده عمل نكند، آنچه را كه اكراه كننده تهديد كرده است، در باره او عملي خواهد نمود. در اين رابطه ماده ۲۰۵(ق. م.) مي‏گويد هر گاه شخصي كه تهديد شده است بداند كه تهديد كننده نمي تواند تهديد خود را به موقع اجرا گذارد و يا خود شخص مزبور قادر باشد، بر اينكه بدون مشقت اكراه رااز خود دفع كند و معامله را واقع نسازد، آن شخص مكره محسوب نمي‏شود. يعني اكراه كننده در وضعيت و مقامي باشد كه بتواند اكراه خود را عملي سازد. بر اين اساس، اكراه در صورتي صادق است كه شخص مكره (بفتح) علم يا ظن داشته باشد يا لااقل احتمال عقلاني بدهد بر اينكه ضرري كه مكرِه (به كسر) بر آن تهديد كرده است، انجام شدني خواهد بود اعم از اينكه اين ضرر متوجه خود مكره به (فتح)باشد و يا متوجه وابستگان او كساني كه ضرر آنان ضرر خود مكره (به فتح) محسوب مي‏گردد مانند پدر، مادر و فرزند او (ماده ۲۰۴ق. م.).

در قسمت اخير ماده ۲۰۵(ق. م.) آمده است : يا خود شخص قادر باشد بر اينكه بدون مشقت اكراه را از خود دفع كند. شيخ انصاري اين شرط را منحصر به امور جزايي نموده و براي امور مدني نداشتن، طيب نفس را براي تحقق اكراه كافي مي‏داند[۳] و بر آن اساس عقودي را كه به رضا نيازمندند، در اثر آن باطل و بي اثر مي‏داند ولي از نظر وي اين گونه از اكراه در برداشتن احكام محرمات و جرايم تاثيري ندارد[۴]. محقق يزدي نوعي ديگر از اكراه را بر اساس حديثي از حضرت امام صادق عليه اسلام مطرح كرده است، اكراه را مي‏توان چنين تعريف كرد : كسي ناچار به انجام دادن كاري شود كه وادار به انجام آن نشده و تهديدي هم در كار نيست مثل اينكه والدين يا همسر فرد امري را از او بخواهند كه اگر آنرا ترك كند، زياني براي او نخواهد داشت چيزي كه هست براي او بسيار اهميت دارد كه رضايت خاطر آنان را جلب كند و با آنان از در مخالفت در نيايد. مثلاً پسري با رعايت اين مسائل ملزم شود كه با فرد خاصي كه مورد نظر پدر و مادر است ازدواج نمايد و يا در بعضي طوايف جنوب كشور مرسوم است پسر عمو و دختر عمو با هم ازدواج كنند. به هر حال، قانون مدني اين دو مثال اخير را از موارد اكراه ندانسته است.

شرط سوم

شرط سوم اين است كه اكراه نبايد بنا به حكم مقامات صالحه قانون باشد. ماده ۲۰۷(ق. م.) در اين رابطه مقرر مي‏دارد : ملزم شدن شخص به حكم مقامات صالحه قانوني اكراه محسوب نمي‏شود. شهيد ثاني مي‏گويد حكم وضعي بطلان براي معامله اكراهي در صورتي است كه اكراه از روي ستم و تعدي تحقق يافته باشد كه آنرا اكراه به ناحق مي‏گويند ولي اگر اكراه به حق موجب آن شده باشد، جايز و صحيح است و همه آثار بيع را دارا است مثل اينكه حاكم شرع كسي را به فروش مال خود اكراه كند براي اينكه وام هاي خود را بپردازد و نفقه افراد خانواده خود را تامين كند(موضوع ماده ۲۰۵ ق. م.) يا محتكر را به فروش ارزاق عمومي كه احتكار كرده است مجبور كند[۵]. محقق يزدي گويد اكراه ناحق موجب احكامي است كه گفته شد و گر نه در اكراه به حق معامله صحيح و نافذ است و لو رضا با اختيار و قصد وجود نداشته باشد چنانچه محتكر كه از طرف حاكم مجبور به فروش شده است بيع او محكوم به صحت است همچنين فروش خوراك به كسي كه از گرسنگي مشرف به مرگ است به هنگامي كه حاكم شرع يا مومنين يا حتي خود گرسنه فروشنده را مجبور به فروش كنند[۶].

البته شرط چهارمي نيز وجود دارد كه بر اساس آن لازم نيست اكراه حتماً از طرف يكي از طرفين معامله باشد لذا اگر اكراه از طرف ثالثي هم واقع شود، موجب عدم نفوذ عمل حقوقي خواهد بود. ماده ۲۰۳(ق. م.)

اما در بحث شرط سوم بايد توضيح بيشتري بدهيم كه ناظر به موضوع اصلي ما است. بحث در اين است كه آيا قاضي مي تواند به اين عنوان كه مقام صالحه قانون است كسي را بر اساس اكراه، وادار به اقرار نمايد؟

در جواب خواهيم گفت وفق اصل ۳۸ قانون اساسي، اطلاق منع شكنجه شامل قاضي نيز مي شود و اصولاً اگر جز آن باشد. تخصيص اكثر خواهد بود كه با اصول تدوين قانون در تعارض است. قانونگذار در دنباله اين اصل مقرر مي دارد : متخلف از اين اصل طبق قانون مجازات مي‏شود. ماده ۵۷۸ (ق. م. ا.) نيز مقرر مي دارد: هر يك از مستخدمين و مامورين قضايي يا غير قضايي دولتي براي اينكه متهمي را مجبور به اقرار كند او را اذيت و آزار بدني نمايد، علاوه بر قصاص يا پرداخت ديه، حسب مورد به حبس از ۶ ماه تا سه سال محكوم مي گردد و چنانچه كسي در اين خصوص دستور داده باشد، فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذكور محكوم خواهد شد و اگر متهم به واسطه اذيت و آزار فوت كند، مباشر، مجازات قاتل و آمر، مجازات آمر قتل را خواهد داشت.

بنابراين، در فقه شيعه هر گونه اكراه براي اخذ اقرار توسط هر كس كه باشد ممنوع است و اقرار ماخوذه متعاقب اكراه هيچگونه نفوذ حقوقي ندارد.

مطالعه فقه اهل سنت نشان ميدهد كه مسئله ممنوعيت اقرار مبتني بر اكراه بدين وضوح كه در فقه شيعه مطرح نمي باشد. در فقه اهل سنت در خصوص كاربرد اكراه براي اخذ اقرار، اختلاف نظر است. دليل اين اختلاف، چند روايتي است كه نقل شده و در يكي از آن روايات پيغمبر اكرم در خصوص دزدي كه گنج ابن حقيق را دزديده بود، فرمود عذبه حتي تُستاصل(شكنجه اش كنيد تا مستاصل شود) و آن شخص زير شكنجه، محل آن گنج را گفت. البته باز كساني كه قائل به امكان اجبار براي اخذ اقرار شده اند، در باره حدود شكنجه نيز اختلاف نظر دارند. گروهي حد آن را به نبردن گوشت و آشكار نشدن استخوان دانسته اند ولي از نظر مشهور شيعه همانطور كه عرض شد، هر گونه شكنجه براي گرفتن اقرار، باطل است.

با توجه به منع صريح قانونگذار، قضات و ضابطين دادگستري به حيله هاي قانوني و توسل به توجيهاتي براي اعمال خود كه نوعاً شكنجه محسوب مي شود رو آوردند و به نظر ما شايد اگر شيعه در طول تاريخ حكومت در دست داشت اينگونه بر اكراه مبتني بر اكراه خط بطلان نمي كشيد. بد نيست خاطره اي را نقل كنم كه بر ضرورت عملي اكراه براي اخذ اقرار واقف شويم. چند سال پيش كه براي شكايت از سارق ضبط ماشين خود به يكي از كلانتري ها مراجعه نمودم اتفاقاً با رئيس كلانتري كه يكي از شاگردان سابقم در دانشگاه بود، مواجه شدم. نامبرده با خوشحالي و از روي شوخي گفت با پاي خودت به كلاس من آمدي. چند صباحي من شاگرد شما بودم و شما نيز چند روزي شاگرد من باش. وي در ادامه گفت اين حرفهايي كه شما در دانشگاه در باب بطلان اقرار مبتني بر اكراه مي گوييد، هيچكدام عملي نيستند. آخر تا كتك نزنيم كه اقرار نمي كنند. در همان لحظه مردم دو جوان را در حال ارتكاب دزدي دستگير و به كلانتري آوردند كه حتي در دست يكي موبايل دزدي شده وجود داشت كه به اصطلاح، جرم، مشهود نيز بود. ايشان گفت همين دزد را كه مي بيني اگر از او سئوال كنم دزدي كرده اي پاسخ مي دهد : نه به ابوالفضل! من را با دزدي چكار و خلاصه هزارها توجيه براي عمل خود مي آورد كه اگر كوتاه بياييم بدهكارش هم مي شويم ولي من با توجه به سابقه محل مي دانم كه دزد حقيقي آن فردي است كه هيچيك از آثار جرم را ندارد و او دزد حرفه اي است اين آقا نيز حداقل بار هفتم و هشتم او است كه دزدي مي كند. بعد ادامه داد كه من تا شب حداقل۵۰ بار اقرار بر دزدي از آن فردي كه آرام نشسته و خود را بي گناه جلوه مي دهد خواهم گرفت. يعني از همان فردي كه هيچ اثري از آثار جرم نداشت و بعد هم شروع كرد به … كه تحمل ديدن آنرا نداشتم.

سئوالي كه مطرح است اين است كه آيا قاضي مي تواند در برخي موارد متوسل به شكنجه شود؟ آيا مسئولين كلانتري ها و يا شعب ادارات آگاهي براي كشف جرايم مي توانند متوسل به شكنجه هايي شوند در جائي كه تنها وسيله كشف جرم همين راه باشد با توجه به اينكه اصولاً در طول تاريخ نيز شكنجه، وسيله اي براي كسب اقرار و كشف جرم محسوب شده است؟

براي پاسخ به اين سئوال روايت ابن حقيق را مورد مطالعه قرار مي دهيم كه در كتب بحار الانوار مرحوم مجلسي نيز آمده است (بحار ج ۲۱ ص ۳۱ باب ۲۲ ).

در حقيقت در اين قضيه قرائن متعددي وجود داشت كه شخص خاصي اين گنج را دزديده است چون حسب شهادت شخصي، فرد مظنون شبها در خرابه اي در رفت و آمد بود. پيغمبر با ورود به خرابه تنها قسمتي از گنج را پيدا نمود و بقيه گنج را از دزد مطالبه نمود. دزد منكر شد. در اينجا بود كه حضرت فرمود : عذبه حتي تستاصل. يعني در مثال فوق اصل ارتكاب دزدي محرز بود فقط محل اختفاي مال مسروقه مجهول مانده بود. پيغمبر در آنجا بود كه با توسل به شكنجه محل اختفاي مال را دانست. سئوالي كه مطرح است اينست كه اگر قرائن و شواهد كافي براي توجه اتهام وجود داشته باشد، آيا مي توان براي علم به جزئيات جرم ارتكابي، متوسل به شكنجه شد؟ آيا مي توان حكم مندرج در اين روايت را به ساير موارد غير از دزدي سرايت نيز داد؟ اگر امر را بدست قضات بسپاريم، با يك صغري و كبراي ساده شايد بتوانند به اين نتيجه برسند كه بايد در همه موارد بنا به تشخيص خود متوسل به شكنجه شوند. زيرا آنها مي پرسند آيا جرم كسي كه دزد ايمان مردم است مهمتر است يا جرم كسي كه دزد مال مردم است؟ آيا بزه كسي كه امنيت ملي و منافع عموم را به خطر مي اندازد مهمتر است يا خلاف كسي كه فقط به منافع مالي فرد و يا گروه خاصي لطمه زده است؟

خلاصه، اگر بپذيريم كه شكنجه در يك مورد جايز است، ديگر كار تمام است و هيچگونه تضميني نيست كه به ساير موارد سرايت داده نشود و اگر به قول شهيد بهشتي يك جا پذيرفتيم كه سيلي زدن به مجرم حرفه اي جايز است، بر داغ كردن نيز صحه گذاشته ايم. اگر ز باغ رعيت ملك خورد سيبي بر آورند غلامان او درخت از بيخ! اين است كه اولاً بايد تكليف اصل ممنوعيت شكنجه را معلوم نمود. گويا فقهاي محترم شوراي نگهبان در اصل ممنوعيت شكنجه ايراد دارند و الا تعيين مصداق توسط قانونگذار مشكلي را پيش نمي آورد. يعني بايد اولاً شوراي نگهبان تكليف اصل ۳۸ قانون اساسي را معلوم كنند كه آيا اين حكم مطلق است و هيچگونه استثنايي برآن وجود ندارد؟ ثانياً در صورتي كه قائل به وجود استثنائاتي مي باشند دقيقاً آن موارد را روشن نمايند مثلاً آيا در مورد مجرمين خطرناك اعمال شكنجه ايرادي ندارد؟ مجرم خطرناك چه كسي است؟ حدود اعمال شكنجه چيست؟ تا كجا مي توان پيش رفت؟ آيا شكنجه منحصر به شكنجه جسمي است و يا شكنجه هاي روحي را نيز شامل مي گردد؟

اگر تكليف اين مسئله روشن شد و فقهاي محترم شوراي نگهبان نيز بر ممنوعيت اعمال شكنجه بطور مطلق نظر دادند و نگفتند حكم ممنوعيت مربوط به احكام ما قبل الحكومه مي باشد و احكام بعد الحكومه با احكام قبل الحكومه فرق دارد، آنگاه مي رسيم به اينكه آيا قانون مي تواند مصاديق شكنجه را بيان نمايد.

آيا قانونگذار مي تواند مصاديق شكنجه را بيان نمايد؟

اصولاً تعيين مصداق، وظيفه قاضي است. قانونگذار حكم كلي را بيان مي نمايد و اين قاضي است كه براي قانون مصداق پيدا مي كند. بنابراين، اصولاً وظيفه قانونگذار، تعيين مصداق نيست.

اما قاضي نيز براي تعيين مصاديق الفاظ بكار رفته در قانون، ناگزير از مراجعه به عرف است. بنابراين، قاضي بايد براي تشخيص اينكه چه چيز شكنجه محسوب مي شود، به عرف مراجعه نمايد. اما اگر مصاديق عرفي چنان متعدد شد و موجب بروز اختلافات عديده در محاكم گرديد، قانونگذار ناچار به تعيين مصداق هاي بارز مي باشد. اين تعيين مصداق بارز دخالت در كار قاضي نيست. بديهي است در چنين مواردي بايد نحوه انشاي قانون بصورت تمثيلي باشد نه حصري. مثلا قانون گذار بعد از ذكر حكم كلي، چند نمونه از مصاديق بارز مشمول حكم كلي را بيان نمايد. در مقاطع مختلف در قانون مدني و ساير قوانين اين نحوه تدوين قانون ديده مي شود. مثلاً در ماده ۳۵۶ قانون مدني آمده است : هر چيزي كه بر حسب عرف از توابع مبيع است داخل در مبيع محسوب مي شود و در ماده ۳۵۷ نيز آمده است هر چيز كه به حسب عرف داخل در مبيع نيست از توابع مبيع محسوب نمي شود. تا اينجا اين دو ماده حكم كلي را بيان نمودند ولي در ماده ۳۵۸ قانونگذار يك جامعه سنتي كشاورزي-دامداري لازم ديده مصاديق بارز توابع مبيع را مشخص نمايد و صريحا بگويد در بيع زمين، زراعت و در بيع حيوان، حمل شامل نمي شود ولي در بيع باغ، درخت شامل مي شود. يا مثلا قانونگذار در سال ۱۳۷۹ در براي پرهيز از تشتت آراي قضايي در مقام تعيين مصاديق عسر و حرج برآمد كه البته آن قانون نيز مورد ايراد شوراي نگهبان قرار گرفت و اكنون در مجمع تشخيص مصلحت مي باشد.

مصاديق عرفي قانونگذار در قانون منع شكنجه كه در جلسه ۱۸/۲/۱۳۸۱ مجلس شوراي اسلامي تصويب شد از اينگونه موارد است. در اين قانون كه به قانون منع شكنجه موسوم شد، مصاديق شكنجه را به شرح موارد ۱۸ گانه زير آمده است :

ا- هرگونه اذيت يا آزار بدني براي گرفتن اقرار و نظاير آن

۲- نگهداري زنداني به صورت انفرادي يا نگهداري بيش از يك نفر در سلول انفرادي

۳-چشم بند زدن به زنداني در محيط زندان و يا بازداشتگاه

۴- بازجويي در شب

۵- بي خوابي دادن به زنداني

۶- انجام اقداماتي كه عرفاً اعمال فشار رواني بر زنداني تلقي مي شود.

۷-فحاشي، بكار بردن كلمات ركيك، توهين و يا تحقير زنداني در حين بازجويي يا غير آن

۸- استفاده از داروهاي روان گردان و كم و زياد كردن داروهاي زندانيان مريض

۹- محروم كردن بيماران زنداني از دسترسي به خدمات ضروري

۱۰- نگهداري زنداني در محل هاي با سر و صداي آزار دهنده

۱۱-گرسنگي و يا تشنگي دادن به زنداني و عدم رعايت استاندارد هاي بهداشتي و محروم كردن زنداني از استفاده از امكانات مناسب بهداشتي

۱۲- عدم طبقه بندي زندانيان و نگهداري جوانان يا زندانيان عادي در كنار زندانيان خطرناك

۱۳- جلوگيري از هوا خوري روزانه زنداني

۱۴-ممانعت از دسترسي به نشريات و كتب مجاز كشور

۱۵- ممانعت از ملاقات هفتگي يا تماس زنداني با خانواده اش

۱۶- فشار رواني به زنداني از طريق اعمال فشار به اعضاي خانواده زنداني

۱۷ – ممانعت از ملاقات متهم با وكيل خود

۱۸- ممانعت از انجام فرايض مذهبي

در ماده ۴ قانون فوق آمده : كليه اقارير و اعترافاتي كه بدون رعايت مفاد اين قانون از متهم اخذ شده و در دادگاه از طرف وي مورد انكار قرار گيرد، در صورت عدم وجود ادله و قرائن قابل قبول ديگر، از درجه اعتبار ساقط و از عداد دلايل خارج خواهد شد.

در اين قانون تلاش شده كه موارد شكنجه را منحصر به موارد اذيت و آزار بدني ننمايند و شكنجه هاي روحي و تهديد هاي موثر را نيز از جمله مصاديق عرفي شكنجه بدانند كه في نفسه ايرادي ندارد و اين حق قانونگذار است كه مجال تفسير را از قاضي بگيرد بخصوص اينكه در اين قانون ذكر مصاديق به صورت تمثيلي ميباشند نه حصري كه دست قاضي از تمسك به ساير موارد بسته شود. در اكثر سيستمهاي دنيا از جمله فرانسه بحث هاي متعددي در خصوص مصاديق اكراه شده است. مثلاً يكي از شيوه هاي كسب اقرار كه در اين قانون نيامده، تهديد به زندان و يا بازداشت مي باشد[۷] يعني فرد متهم را بدون اينكه شكنجه بدني كنند، تهديد به زندان افكندن و يا بازداشت نمودن مي كنند. به هر حال، اگر هر گونه اكراه را ممنوع دانستيم، اين شيوه -كه عملي ترين شيوه كسب اقرار و فرار از مقررات منع كننده شكنجه بدني براي كسب اقرار است، -نيز نمي تواند توجيه شود. زيرا بازداشت نيز نوعي اكراه است و با اصل ۳۸ قانون اساسي و مصوبات اخير مجلس نيز در تضاد است. البته اگر براي انجام تحقيقات در موردي كه ضابطين ذي صلاح به فردي مظنون مي باشند لازم باشد مي توانند نسبت به بازداشت فرد در حدود قانون و مهلت قانوني اقدام نمايند ولي نه اينكه بازداشت وسيله اي باشد براي كسب اقرار.

قبلاً در حقوق فرانسه كسب اقرار به مدد استفاده از مواد مخدر و مواد روان گردان نيز ممنوع شده است حتي اجبارهاي اخلاقي [۸]نيز ممنوع دانسته شده است[۹] همچنين تصريح شده با تقلب و گول زدن و يا تطميع و فشار نيز اقرار نمي تواند حاصل شود. در ماده ۵ اعلاميه جهاني حقوق بشر نيز ممنوعيت شكنجه و اعمال فشارهاي غير انساني براي اخذ اقرار، آمده است. قرار دادن فرد در محذوريت هاي اخلاقي و عاطفي براي كسب اقرار ممنوع دانسته شده است.

بنابراين، اگر اقراري بر يكي از مباني فوق در هر مرحله از مراحل دادرسي چه در مرحله گزارش اوليه مامورين و ضابطين دادگستري چه در مرحله تحقيقات اوليه در نزد قاضي و چه در مرحله صدور حكم در همه اين موارد اقرار بايد از روي اكراه نبوده بر اساس اختيار تام باشد.

زيرنويس ها
[۱] مقالات حقوقي آقاي دكتر گرجي جلد اول ص ۳۱۹

[۲]امام خميني در ذيل كتاب بيع ج ۲ ص. ۵۶ مي‏فرمايد تمام افعالي كه انسان از روي توجه و التفات و اراده انجام مي‏دهد اختياري است. بنابر اين، فعل اضطراري و اجباري و اكراهي. همه از افعال اختياري هستند پس كسي كه مضطر شود به نوشيدن دارويي يا مجبور يا مكره شود بر آن، ناچار انجام آن كار را بر ترك،- كه در آن مفسده و ضرر است- ترجيح مي‏دهد و آن را به اختيار و انتخاب انجام مي‏دهد.

[۳]-مكاسب شيخ انصاري مكاسب چاپ دوم تبريز سال ۱۳۵۷ ص ۱۲۰ ۱۲۱

[۴]- مثال شيخ در اين مورد اين است كه شخصي در جاي خلوتي مشغول عبادت است در اين اثنا كسي بر او وارد و او را نسبت به فروختن دارايي هايش اكراه مي‏كند. او در اين حال كه تنها است قادر به منع مكره نيست و در عين حال نيز خوش ندارد لذت عبادت را از دست بدهد و از آن مكان بيرون برود ولي اگر از آن مكان بيرون برود، با آگاه كردن ديگران مي‏تواند از فشار و شر اكراه كننده در امان ماند. در اين مثال شخص اكراه شده مي‏تواند اكراه را از خود بردارد ولي به ميل خود چنين كاري نمي كند و خود را از قلمرو اكراه دور نمي‏سازد.

[۵]- شهيد ثاني، شرح لمعه جلد ۳ كتاب متاجر

[۶]حاشيه بر مكاسب شيخ انصاري ص ۱۱۵

[۷] Avouez ou je serai obligé de vous faire arrêter

[۸] violence morale

[۹] R. Vouin et J. Léauté, Droit pénal et procédure pénale ۲ème éd. PUF, Droit pénal et procédure pénale ۲ème éd. PUF, p. ۲۳۰ .