برای مطالعه این موضوع بر روی لینک ادامه مطلب کلیک کنید.
در باره حجيت علم قاضي و دامنه اجراي آن بين حقوقدانان و فقها اختلاف شده است. در اين مقاله ضمن بيان راه حل‌هاي‌حقوق فرانسه و نيز فقه اماميه، علم قاضي را در مواردي خاص حجت دانسته ولي آنرا مشروط به نوعي بودن مستند علم، وجود مستند علم در پرونده و بيان مستند توسط قاضي در راي نموده و مهمتر از همه، امكان استناد به مستند علم را منوط به رعايت اصل تعارضي بودن دادرسي و يا رعايت حق دفاع متهم نموده‌ايم. در هر حال، فارغ از تفكيك فقهي حق الله و حق الناس، در موارد غير مصرح در قانون با وجود مقام بيان و برخي موارد كه طرق خاصي در قانون براي آنها پيش بيني شده را از شمول حجيت علم قاضي خارج دانسته‌ايم.
كليد واژه :
علم قاضي، ايقان وجدان قاضي، شرايط حجيت علم قاضي، موارد تمسك قاضي به علم خود، علم نوعي، اصل تعارضي بودن دادرسي، رعايت حق دفاع متهم، عدالت در دادرسي، طرق علم آور نوعي، ادله اثبات دعوي، اصل برائت، قاعده درء، امارات علم آور
مقدمه :
مهمترين دليل اثبات دعوي، ايجاد اطمينان در وجدان قاضي و حصول يقين (ايقان) براي وي است. اساساً مي‌توان گفت حجيت سائر ادله نيز تابع ميزان اطميناني است كه براي قاضي ايجاد مي‌نمايند زيرا همانطور كه جوهره قانون پاسداري از عدالت است، جوهره دليل نيز ايجاد علم در وجدان قاضي است. حصول چنين قناعت وجداني[۲] در حقوق فرانسه تا آنجا اهميت دارد كه در امر كيفري تنها دليل مهم تلقي مي‌شود يعني تمام دلايل ديگر مثل اقرار و شهادت شهود مآلا به ميزان علمي كه براي قاضي ايجاد مي‌كنند، برمي‌گردند و مشروعيت آنها با درجه علم ايجادي در وجدان قاضي سنجيده مي‌شود. اين در حالي است كه در حقوق ما علم قاضي هم وفق ماده ۱۳۳۵ (ق.م.) و هم در مقاطع مختلف در قانون مجازات اسلامي، تنها يكي از ادله اثبات دعوي در عداد سائر دلايل اثباتي محسوب شده است. در اين مقاله اولاً مي‌پردازيم به اينكه منظور از علم قاضي كدام علم است و آيا اين علم در چه مواردي از نظر ماهوي و از نظر مراحل دادرسي حجيت دارد و پس از اثبات دليليت آن بطور كلي، چنين حجيتي را با رعايت شرائطي مجاز مي‌شمريم.
فصل اول – منظور از علم قاضي كدام علم است؟
شكي نيست كه اگر سخن از مشروعيت يا عدم مشروعيت علم قاضي مي‌شود، منظور، علم وي نسبت به ادله اثبات احكام نيست؛ زيرا اين علم لازمه قضاوت است و چنين علمي براي وي مفروض است و بر وي تكليف است كه نسبت به آن عالم باشد[۳]. بحث ما در اين مورد، ناظر به علمي است كه نسبت به ادله اثباتي مربوط به تحقق موضوعات متنازع فيه در عالم خارج مطرح مي‌شود زيرا قاضي بايد بر اثبات امور موضوعي در عالم خارج به يقين رسيده باشد. اين نوع علم نيز بر دو نوع است :
– علمي كه قاضي از خارج پرونده به دست مي‌آورد؛ مثل اينكه شخصاً شاهد حادثه‌اي بوده يا در اثر معاشرت خود با افراد جامعه متوجه واقعه‌اي شده باشد.
– علمي كه در اثر مطالعه پرونده و اوضاع و احوال و قرائن موجود در پرونده براي وي حاصل مي‌شود. ما ضمن مطالعه هر دو نوع علم متذكر مي‌شويم كه معمولاً مورد اختلاف ناظر به علم حاصل از عناصر خارج از پرونده است.
نكته مهم ديگر اينكه منظور از علم قاضي، علمي است كه طريقه متعارف براي حصول داشته باشد يعني از طريقي بدست آمده باشد كه مردم نوعاً از آن طريق تحصيل علم مي‌كنند و به آن ترتيب اثر مي‌دهند لذا اگر قاضي در خواب ببيند يا به گونه‌اي به وي الهام شود كه متهم مرتكب جنايت شده و يا قبلاً ملكي در تصرف او بوده، علم وي اعتبار ندارد. بر اين اساس، علمي كه طريق رمل و استطرلاب و يا بكارگيري سحر و جادو و تله‌پاتي حاصل شده باشد، فاقد دليليت است چون اين شيوه‌ها طرق نوعي كسب علم نبوده و بيشتر جنبه شخصي دارند ولي شايد بتوان از فرار متهم[۴] و يا دگرگون شدن رنگ چهره وي در زمان تفهيم اتهام قرينه‌اي هر چند ضعيف بر حداقل دخالت متهم در ارتكاب جرم را متوجه شد. به هر حال، “چهره نوعي داشتن” وسيله كسب علم، شرط تمسك قاضي به علم خود است كه در قسمت شرايط تمسك قاضي به علم خود اين مطلب را پي مي‌گيريم. در اينرابطه، اجمالاً بايد گفت معمولاً علمي كه از طريق اماراتي نظير كارشناسي و امثال آن بوجود بيايد -چون نوعاً مفيد علم است-، مي‌تواند معتبر باشد.
تفاوت علم قاضي در امور كيفري و امور مدني
علم قاضي در امور مدني با امور كيفري تفاوت‌هايي دارد. در امور مدني علم قاضي در مرحله بررسي “دليليت دليل” بكار مي‌آيد ولي پس از اثبات دليليت، ديگر مجالي براي عدم تمسك به دلايل باقي نمي‌ماند و بايد قاضي طبق دليل قانوني راي دهد. مثلاً اگر قاضي اقرار طرف را كذب دانست، ديگر نمي‌تواند بر مبناي آن حكم نمايد. طريق تشخيص كذب بودن اقرار و يا دروغ بودن شهادت شهود، علمي است كه براي وي بوجود مي‌آيد. بنابراين، بخلاف امور مدني كه علم قاضي در مرحله دليليت دليل به كار مي‌آيد، در امور كيفري علم قاضي مبناي حكم است و خود دليل متقن و مستقل براي اثبات حق بشمار مي‌رود. يعني علم قاضي هم براي ارزش‌گذاري به دليل و هم در مرحله حكم به عنوان مبنا و مستند آن به كار مي‌آيد. مشروعيت دليل بسته به ميزان اطميناني است كه براي قاضي به وجود مي‌آورد. لذا هر چند دليل مثل اقرار و شهادت شهود، معتبر باشد اگر نتواند براي قاضي علم ايجاد كند، دليليت ندارد. قاضي بايد وجداناً اين مسئله را احراز كند كه مستندات پرونده -هر چند از اهميت بالايي برخوردار باشند-، آيا براي وي مفيد علم هست يا خير و چنانچه آن مستند براي وي علم ايجاد نكرده مستند قرار گيرد، عندالله معاقب و در نزد مردم نيز ضامن ميباشد. اما بايد گفت كه متاسفانه ملاك و معياري براي ارزيابي اين مسئله وجود ندارد و قاضي در گفته خود مبني بر ايجاد علم وجداني و يا عدم آن، تصديق مي‌شود. امام خميني نيز در ذيل مسئله ۸ باب قضاء تحرير الوسيله مي‌فرمايند : لا يَجُوزُ لَهُ الحُكمُ بِالبَينَهِ اذا كانَت مُخالفَهً لِعِلمِهِ او اِحلافِ مَن يَكوُنُ كاذباً في نَظَرِهِ. يعني قاضي نمي‌تواند بر مبناي بينه‌اي كه مخالف علم اوست راي دهد يا به سوگند كسي -كه بر حسب نظر او دروغگو است- ترتيب اثر دهد. بديهي است دليل آن -چنانچه فوقاً اشاره شد-، اين است كه حجيت بينه و اقرار، جعلي است يعني تابع علمي است كه براي قاضي به وجود مي‌آورد ولي حجيت علم، ذاتي است. جعل طريق ظني مثل شهادت و اقرار براي كسي موضوعيت دارد كه واقع را نمي‌داند ولي كسي كه با حاق واقع در ارتباط است، استناد به اين طريق ظني ممنوع است لذا اگر قاضي علم به خطاي طريق پيدا كند، نمي‌تواند به آن استناد كند.
در حقوق جزاي فرانسه نيز اصل آزادي دليل -كه از زمان ناپلئون مطرح شد-، مقرر مي‌دارد : اثبات وقايعي كه موثر در دعوا هستند مي‌توانند توسط هر دليلي ثابت شوند[۵]. بنابراين، امور كيفري اين تفاوت را با امور مدني دارند كه در آنها قاضي بايد به حقيقت دست يابد و بر اين اساس حكم كند و لذا دست وي نبايد بسته باشد و صرفاً به دلايل خاصي بتواند استناد كند بلكه بايد فعالانه در اثبات دعوي مداخله نمايد. سيستم علم قاضي وفق ماده ۳۵۳ (آدك) فرانسه ارزش هر دليل را تابع ميزان علمي دانسته كه براي قاضي بوجود مي‌آورد و به خلاف امور مدني، هيچ دليلي اصالتاً ارزش از قبل تعيين شده ندارد و اين قاضي است كه به دليل دليليت مي‌دهد. بعلاوه، اينكه تعداد دليل مورد نياز براي اثبات هر واقعه‌اي شمرده نشده و لذا قاضي فرانسوي مي‌تواند هر گونه سند و مدرك و دليل و قرينه‌اي كه براي اثبات حق و حصول علم براي وي موثر باشد، استناد نمايد و حصول به علم مهمترين دغدغه فكري قاضي فرانسوي ميباشد. عدم احصاء ادله اثباتي براي امور جزايي بيانگر اين واقعيت است دليل از نظر آئين دادرسي كيفري ايران هر امري است كه وجود و يا صحت و سقم چيزي را به اثبات مي‌رساند چه متعلق آن در قالب دلايل كلاسيك مثل اقرار و شهادت شهود و سوگند باشد چه نباشد.
اما ببينيم چه اثر يا آثاري بر پذيرش يا عدم پذيرش علم قاضي به عنوان دليل اثباتي وجود دارد.
آثار سيستم مبتني بر علم قاضي
پذيرش سيستم مبتني بر علم قاضي هم ممكن است متضمن مضاري براي متهم و هم در بردارنده منافعي براي وي باشد.
-از اين جهت ممكن است به ضرر متهم باشد كه نقش اصلي در دعوي به قاضي داده مي‌شود كه با ايراد اتهام، اصل برائت و يا اماره بي‌گناهي متهم را بي‌اعتبار سازد و او را مجرم تلقي كند يعني بار اثبات دليل بر عهده قاضي است. حال اگر متهم بجاي جواب سكوت اختيار كند، ممكن است اين سكوت مطلق نوعي اقرار ضمني بر ارتكاب جرم تلقي شده و به ضرر وي باشد. يعني متهم نيز بايد براي ايجاد اطمينان در قاضي بصورت فعال در جريان دادرسي شركت كند و بي‌گناهي خود را با دليل ثابت نمايد ؛ امري كه با طبيعت سيستم علم قاضي در تعارض مي‌افتد.
از طرفي سيستم علم قاضي ممكن است به نفع متهم باشد ؛ زيرا پذيرش سيستم علم قاضي به متهم حق مي‌دهد كه با سكوت خود در بسياري از مواقع در وجدان قاضي ايجاد ترديد نمايد و مانعي براي تحقق علم براي قاضي شود و مي‌دانيم كه در موارد شك متهم سود مي‌برد زيرا الحدود تدرا بالشبهات. اصل برائت نيز در اين مورد به ياري متهم مي‌شتابد و موجب مي‌شود در پناه اين سپر محكم راه را بر عمل به گونه مشكوك سد نمايد و تنها در صورت وجود دلايل مكفي و مثبت اتهام، حكم محكوميت وي را صادر نمايد. سپر اصل برائت و قاعده درء سنگري محكم براي متهم مي‌سازند كه او را از ارائه دليل معاف مي‌سازند.
فصل دوم – حجيت علم قاضي از منظر فقه و حقوق موضوعه
از نظر فقه در خصوص حجيت علم قاضي اختلاف نظراتي وجود دارد و در اين رابطه چهار نظر ارائه شده است. گروهي آن را مطلقاً حجت دانسته و گروهي مطلقاً هيچ گونه حجيتي براي آن قائل نيستند. گروه سومي علم قاضي را در حق الله حجت دانسته ولي در مورد حق الناس قائل به عدم امكان تمسك قاضي به علم خود شده‌اند و بالاخره دسته چهارم قائل به حجيت علم قاضي در حق الناس شده و در حق الله آن را دليل نمي‌دانند[۶]. مشهور بين فقهاي اماميه، نظر اول است يعني علم قاضي چه در حق الله و چه در حق الناس اعم از امور مدني و امور جزايي حجيت دارد. امام خميني نيز به تبعيت از مشهور در ذيل مسئله ۸ كتاب قضاء تحرير الوسيله مي‌فرمايند : يَجُوزُ لِلقاضي اَن يَحكُمَ بِعِلمِهِ مِن دونِ بيَنهٍ او اقرارٍ او حلفٍ في حُقُوقِ الناسِ وَ كَذا في حُقُوقِ اللهِ[۷]. البته، برخي نيز با قول به تفصيل معتقد شده‌اند كه مستند علم قاضي چنانچه قبل از مسند قضاوت پيدا شده باشد، حجيت ندارد ولي اگر بعد از انتصاب قاضي به قضاوت بوده باشد، دليليت دارد. اولين دليل قائلين به جواز استناد قاضي به علم خود چه در حق الله و چه در حق الناس، روايتي است كه در اين خصوص وارد شده و به قاضي امكان استناد به علم خود را در جايي كه راساً شاهد قضيه‌اي بوده را مي‌دهد. مضمون روايت اين است كه : الواجبُ عَلَي الامام اذا نَظَرَ الي رَجلٍ يَزني اَو يَشربُ الخَمرَ اَن يُقيِمَ عليه الحدَ وَ لا يَحتاجُ الي بَينَه مَعَ نَظَرِهِ لانهُ اَمينُهُ في خَلقِهِ و اذا نَظَر الي رَجلٍ يسرِقُ اَن يَزبُرَهُ و ينهاهُ[۸]. يعني بر امام واجب است چنانچه ببيند مردي زنا مي‌كند يا شراب مي‌نوشد اينكه بر وي حد را جاري كند و با وجود مشاهده وي، دليل ديگري براي اثبات جرم لازم نيست زيرا امام امين خداوند در خلق است و وقتي كه ببيند كسي سرقت مي‌كند بايد او را بازدارد و نهي كند. در اينرابطه بد نيست به نظر كساني اشاره نمائيم[۹] كه تنها در صورتي كه مستند علم قاضي “مشاهده بصري” دقيق بوده باشد، علم را حجت مي‌دانند زيرا در اين روايت و سائر رواياتي كه دليل بر حجيت علم قاضي تلقي شده، كلمه “نظر” آمده است. در زبان عرب، “نظر” به “رويت دقيق” با ضبط جزئيات اطلاق مي‌گردد كه علم آور است. بنابراين، چنانچه مستند علم، درك حسي به غير از گونه مشاهده بصري بوده يا از طريق رويت سطحي و بدون دقت حاصل شده باشد، در مقام تعارض با بينه، تاب مقاومت ندارد و مقدم نيست. لذا چنانچه قاضي راساً شاهد حضور متهم، در زمان اتهام، در محل ديگري باشد، براي وي يقين حاصل مي‌شود كه او نقشي در ارتكاب جرم نداشته است. در چنين موردي بايد به علم خود عمل نمايد و به موداي شهادت شهود دائر بر ارتكاب جرم وقعي ننهد. البته، امام خميني(ره) در دنباله مسئله فوق اين اختيار را به قاضي داده است كه چنانچه بخواهد و معيناً نصب نشده باشد، از قضاوت استنكاف و پرونده را به قاضي ديگري ارجاع دهد.
استدلال دوم در اثبات حجيت علم قاضي، استناد به آيه لا تَقفُ ما لَيسَ لَكَ بِهِ عِلمُ[۱۰] و همچنين آيه السَارقُ و السَارقهُ فَاقطَعُوا اَيديَهُمَا[۱۱] است. مفهوم مخالف آيه اول اين است كه مومنين مي‌توانند از چيزي كه بدان علم دارند، تبعيت نمايند و در آيه دوم مومنين را به قطع دست سارق امر نموده و بديهي است مصداق “سارق” بايد در عالم خارج با علم قطعي قاضي تحقق پيدا كند تا اجراي مجازات در مورد وي ممكن باشد.
طرفداران حجيت علم قاضي در نهايت متوسل به يك استدلال كلامي نيز شده‌اند بدين مضمون كه حجيت علم ذاتي است نه لفظي و جعلي و البته در اين رابطه فرقي نمي‌كند كه قاضي مجتهد باشد و يا ماذون چون حجيت علم ذاتي است و تابع اعتبار و شخصيت افراد نيست.
به نظر ما فارغ از اين استدلالات فقهي وكلامي فوق، دلائل ديگري را نيز مي‌توان براي حجيت علم قاضي اقامه نمود با اين مضمون كه پيچيدگي برخي جرائم موجب شده كه تنها از طريق علم قاضي به اثبات برسند در جايي كه نه متهم اقرار مي‌كند و نه شاهدي بر ارتكاب جرم وجود دارد و بخصوص در مواردي كه جرم توسط مجرمين حرفه‌اي ارتكاب مي‌يابد. در كشف چنين جرائمي علم قاضي تاثير حياتي دارد زيرا به دليل بكارگرفته شدن هوش و ذكاوت بعضاً خارق العاده در ارتكاب آنها[۱۲]، نمي‌توان با ادله قانوني اين جرايم را به اثبات رسانيد. در اين جرائم، مرتكبين متوسل به انواع و اقسام شگردها مي‌شوند كه جز با رهبري داهيانه قاضي مسلط به زواياي پرونده و با برخورداري از ذكاوت ويژه و مساعدت متخصصين متعدد و كارشناسان خبره، قابل كشف نيست.
لزوم امكان استناد قاضي به علم خود با يك استدلال ديگر نيز قابل توجيه است كه به هدف از دادرسي مربوط مي‌گردد به اين عنوان كه در آيين دادرسي جديد تمايل به سمت “نيل به حقيقت” پر رنگ تر از “فصل خصومت” شده است و اين معنا -كه از دادرسي اسلامي استنباط مي‌شود-. در ماده ۱۹۹ (آ.د.م. جديد) نيز آمده و به قاضي اين اختيار را داده كه براي نيل به حقيقت دست به هر اقدامي بزند. بديهي است پس از وصول به حقيقت و ايقان وجدان بايد به انشاي راي بپردازد و بي جهت موجبات اطاله دادرسي را فراهم نياورد.
مي‌توان مبناي ديگري براي امكان تمسك قاضي به علم خود در اصل برائت (وفق حقوق اسلام) يا اماره بي‌گناهي متهم (وفق حقوق فرانسه) يافت. وفق اين اصل، تا دليل قاطع و قانع‌كننده‌اي بر توجه اتهام وجود نداشته باشد، بايد حكم به برائت داد. لذا به نظر ما علم قاضي نه تنها با اصل برائت منافات ندارد بلكه مشروعيت استناد به علم قاضي بر اساس همين اصل برائت قابل توجيه است ؛ چه برائت را اصل عملي بدانيم يا اماره ؛ زيرا علم قاضي در رديف ادله به معناي اخص ميباشد و بر اصل و اماره برتري دارد. حجيت علم قاضي با قاعده درء نيز در تعارض نمي‌افتد ؛ زيرا مجراي تمسك به اين قاعده جايي است كه موضوع براي قاضي مشكوك است. بديهي است با وجود علم، مجالي براي شك باقي نمي‌ماند كه اجراي قاعده درء را توجيه نمايد.
البته، مخالفين امكان تمسك قاضي به علم خود با تاكيد بر دلائل قانوني معتقدند در سيستم علم قاضي حكم قاضي بر مبناي احساسات خواهد بود و احساس و الهامات دروني و سريع بعضاً بدون پايه و اساس نقش اساسي در صدور حكم بازي خواهد كرد[۱۳] و اين الهامات و احساسات در عالم حقوق راهي ندارند.
در پاسخ بايد گفت منظور از علم قاضي يك نوع به يقين رسيدن ناشي از استنتاجات عقلاني است كه براي هر فرد عاقل و داراي طبع سليم و وجدان آگاه در شرائط مشابه حاصل مي‌شود و لذا شرايط روحي و رواني قاضي در اين امر دخالتي ندارند. يعني علم قاضي نتيجه يك تلاش عقلاني و هوشمندانه است و نه يك راه حل كدخدا منشانه. عقل قاضي بايد قانع شود نه احساس وي. يعني علم قاضي به اين معنا نيست كه به قاضي اجازه دهد هر گونه كه خود بخواهد نسبت به دلايل ارزش گذاري نمايد بلكه بايد به گونه‌اي باشد كه هر انسان عاقل و آگاه در چنين شرايطي به همان نتيجه‌اي كه قاضي رسيده، برسد.
پس از اثبات حجيت علم قاضي يك سئوال ديگر مطرح مي‌شود و آن اينكه حدود اعتبار اين علم از نظر وسعت اجرا تا كجاست.
فصل سوم – دامنه اجراي علم قاضي
علي رغم قبول حجيت علم قاضي، در خصوص حدود وسعت و دامنه اجراي سيستم علم قاضي و ارزش آن بين حقوقدانان اختلاف شده است.
قسمت اول- حدود وسعت اجراي علم قاضي از نظر مراحل دادرسي
در خصوص دامنه تمسك به علم قاضي عده‌اي معتقدند چنين علمي در همه مراحل دادرسي بايد مد نظر قرار گيرد و گروهي بر اين باورند كه اين علم فقط در مرحله صدور راي بايد مد نظر واقع شود. به نظر اين عده اخير –كه اكثريت را تشكيل مي‌دهند- اگر قرار باشد در مرحله تحقيق نيز اين علم مد نظر قرار گيرد، در اكثر موارد روند دادرسي را به اشتباه و خطا انداخته نيل به حقيقت را با بدترين موانع مواجه مي‌سازد[۱۴].
در مقابل اين عده[۱۵]، دسته ديگر معتقدند كه علم قاضي بايد در همه مراحل دادرسي و در مقابل تمامي دادگاه هاي بازدارنده بكار آيد[۱۶] و در مقابل همه انواع دلائل[۱۷] نيز مطرح باشد. در اين گروه اخير مي‌توان به بعضي از حقوق دانان بنام فرانسه مثل آقايان مرل و ويتو[۱۸] اشاره كرد كه معتقدند سيستم علم قاضي در همه مراحل دادرسي و در خصوص همه انواع دلائل كاربرد دارد.
به نظر مي‌رسد سيستم علم قاضي در همه مراحل كار برد داشته و اين معنا را از لابلاي مواد آئين دادرسي كيفري جديد نيز مي‌توان استنباط نمود كه تفكيكي بين مراحل مختلف دادرسي نداده است. با اين حساب، صرف نظر از مرحله مداخله قاضي و يا نوع قاضي، بايد علم قاضي را مطلقاً دليل قلمداد نمود. بنابراين، علم قاضي براي قاضي ديوان عالي كشور نيز حجت است. ممكن است قاضي ديوان با علم خود متوجه شود توصيف‌هاي قضايي ارائه شده توسط قاضي رسيدگي كننده در مرحله بدوي مطابق اصول قانوني نبوده است ولي البته نمي‌تواند علم قاضي بدوي را مخدوش و بي‌اعتبار كند. بااين حال، به نظر مي‌رسد علم قاضي مرحله تحقيق -كه در سيستم جديد دادسرا عنوان داديار و بازپرس بخود گرفته‌اند-، براي قاضي صدور راي حجيت نداشته باشد. زيرا علمي كه حجيت دارد نسبت به قاضي مَن بيَده الحُكم است كه در صدور راي دخالت مي نمايد.
قسمت دوم- استثنائات تبعيت از سيستم علم قاضي
با وجود پذيرش علم قاضي به عنوان دليل اثباتي نمي‌توان آنرا بطور مطلق در همه موارد موثر دانست و لذا سيستم علم قاضي با استثناهائي مواجه شده است.
الف- موارد غير مصرح در قانون با وجود مقام بيان
هر چند كه ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامي به طور مطلق به حاكم شرع اين اختيار را داده كه هم در حق الله و هم در حق الناس به علم خود عمل كند، اما جاي اين سئوال مطرح است كه در مواردي كه در اين قانون قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي به علم قاضي اشاره نكرده، آيا مي‌توان براي علم قاضي دليليت قائل شد يا خير؟
گروهي معتقد شده‌اند كه با توجه به اينكه قانون مجازات ما بخصوص در ماده ۱۰۵ آن از نظرات امام خميني تبعيت نموده كه بطور مطلق چه در حق الله و يا در حق الناس به قاضي اين اختيار را داده كه به علم خود عمل نمايد. لذا در همه موارد مطلقاً اعم از كيفري و مدني قاضي مي‌تواند به علم خود عمل نمايد. بخصوص اينكه كتاب القضا كه حاوي حكم كلي جواز مطلق عمل قاضي به علم حود اعم از حق الله و يا حق الناس است، حاكم بر سائر ابواب فقه ميباشد. اگر قانونگذار در ماده ۱۰۵ اين حكم را آورده، از باب دفع شبهه مقدر بوده و مي‌خواسته تاكيد كند كه قاضي در يك نمونه بارز حق الله نيز مي‌تواند به علم خود عمل نمايد.
اما به نظر مي‌رسد در مواردي كه قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي به علم قاضي اشاره ننموده، علم قاضي دليليت نداشته باشد بلكه اين علم فقط در مواردي دليل محسوب است كه :
-يا قانونگذار طرق اثباتي را براي جرم بخصوصي احصاء نكرده باشد.
-يا صريحاً مقنن علم قاضي را در رديف ادله اثباتي جرم آورده باشد.
براي نوع اول مي‌توان تعزيرات را مثال آورد. در اين موارد، قانونگذار ادله اثباتي خاصي را پيش بيني ننموده است. بنابراين، به اطلاق ماده ۱۰۵ قانون مجازات مي‌توان عمل نمود و در موارد تعزيرات براي علم قاضي دليليت قائل شد.
براي نوع دوم نيز مي‌توان قوادي، قذف، محاربه و شرب خمر را مثال آورد كه قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي جرم مزبور، به علم قاضي اشاره ننموده است. يعني شرب خمر فقط از طرق اثباتي خاص خود (شهادت شهود و يا اقرار مرتكب) قابل اثبات است. لذا چنانچه ضابط دادگستري و يا حتي قاضي در مجلس شراب شاهد بطري‌هاي نيم استفاده شراب و يا حتي بوي مسكر از دهن حضار استشمام شود، نمي‌توان نسبت به شرب خمر حد مربوطه را جاري ساخت زيرا علم قاضي در اين مورد خاص حجيت ندارد. استدلال ما مبتني بر اين است كه قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي جرم شرب خمر عمداً و قاصداً علم قاضي را در رديف ادله اثباتي نياورده است. بديهي است در نوع سوم كه قانونگذار مصرحاً علم قاضي را در رديف ادله اثباتي آورده (مثل زنا، لواط، قتل[۱۹] و سرقت[۲۰])، علم قاضي حجيت دارد. پس، اساساً اگر علم قاضي را حجت مي‌دانيم، فارغ از موارد نوع دوم است. بخصوص اينكه ماده ۱۰۵ در باب جرم بخصوص زنا وارد شده و ممكن است اصولاً اين گمان به ذهن متبادر شود كه منظور از حق الله و حق الناس در اين ماده، مواردي است كه مربوط به جرم زنا مي‌گردد و لذا اين ماده اطلاق ندارد و ناظر به مورد خاص است. نتيجه اينكه، علم قاضي در موارد غير مصرح در بين ادله اثباتي، علي رغم مقام بيان قانونگذار، قطعاً حجت نيست. و استناد به فقه و نظر مشهور فقها نيز در مقام فقدان، ابهام، اجمال و يا تعارض نصوص قانوني مدون است و قاضي نمي‌تواند براي صدور حكم مستقيماً و اولاً به كتب فقهي مراجعه نمايد.
ب- برخي تخلفات ويژه
در بعضي موارد بعضي تخلفات و جرايم فقط از طرق خاصي قابل اثبات است يعني در اين موارد قاضي نمي‌تواند به هر دليلي استناد كند مگر به دلائلي كه اعتبار خاصي دارند. اكثر تخلفات رانندگي از اين قبيلند كه در اين موارد به صورت مجلس و يا گزارشات ضابطين دادگستري اكتفا مي‌شود. اين است كه برخي از حقوقدانان معتقد شده‌اند اين صورت مجلس ها اعتبار ويژه‌اي دارند. يعني تا زماني كه دليل مخالف مثل ادعاي جعل بر عليه آنها پيدا نشود، اعتبار خود را در محكمه دارند[۲۱]. در تفسير مواد ۳۲۳ و ۳۲۴ آئين دادرسي كيفري سابق شرط امكان استناد به چنين گزارشاتي اين بود كه :
-اولاً خود مامور شخصاً مبادرت به صدور سند نموده باشد يعني از طريق فرد زير دست ديگري اين كار را انجام نداده باشد.
-ثانياً براي اين كار صلاحيت ذاتي داشته باشد و در چهارچوب وظايف شغلي خود مبادرت به صدور چنين مدركي نموده باشد.
-ثالثاً بر مبناي گمان و حدس نباشد بلكه بطور واضح و صريح تحقق امري را اثبات نمايد. لذا، چنانچه در گزارش پليس خطاهايي مثل عدم ذكر شماره دقيق ماشين متخلف وجود داشته باشد، نمي‌توان چنين گزارشي را دليل مستند حكم تلقي نمود.
-رابعاً اسناد مربوطه و گزارشات آن تمامي‌شرائط ماهوي و شكلي را دارا باشند[۲۲]. البته، در آئين دادرسي كيفري جديد مشابه مواد ۳۲۳ ۳۲۴ آدك سابق وجود ندارد ولي در حقوق فرانسه علم قاضي را با شرائط ۴ گانه مذكور در موارد فوق حجت ندانسته‌اند.
به هرحال، بايد متذكر شد اثر گزارشات ضابطين دادگستري در حد تبديل بار اثبات دليل است يعني بار اثبات دليل بي‌گناهي را بر عهده متهم قرار مي‌دهند. در اينرابطه، گزارشات مامورين اداره راه، گزارشات مامورين جنگل باني، و مامورين شهرداري مبني بر وقوع تخلفات مربوط به آئين نامه‌هاي نوسازي و شهرسازي، مامورين ماليات مبني بر ميزان درآمد موديان مالياتي، مامورين گمرك و صيد هاي رودخانه‌اي و مامورين حفاظت محيط زيست و امثال آن، حائز اهميت است.
در بعضي از موارد نيز گزارشات مامورين بايد به حد شياع برسد تا امكان استناد به آنها باشد. يعني اين گزارشات بايد مويدي در شياع داشته باشد هر چند به تنهايي مفيد علم براي قاضي باشند. در فرانسه در خصوص بعضي از جرايم قانونگذار شيوه‌هاي دليل را محدود ساخته است مثلاً در خصوص تحريك فرد ديگر بر ارتكاب دزدي، غارت، قتل يا آتش زدن ماده ۲ قانون ۲۸ ژوئيه ۱۸۹۴ مي‌گويد : محكوميت نمي‌تواند مطرح شود با اعلام تنها يك فرد كه مدعي بشود موضوع اين تحريكات بوده است چنانچه اين اعلام با مجموع آثار و علائم ديگر كه مجرميت وي را تائيد كند، به اثبات نرسد. يعني اعلام يك فرد حتي اگر براي قاضي مفيد علم باشد، براي اثبات مجرميت كفايت نمي‌كند. در حقوق ايران نيز ماده ۱۵ قانون گزينش كشور مصوب سال ۱۳۷۴ صدور راي در گزينش افراد با شرائط عمومي يا انتخاب اصلح، تابع نظر اكثريت اعضا بوده و بر مبناي اقرار يا بينه به شرط عدم تعارض يا شياع مفيد اطمينان يا قرائن و امارات موجب اطمينان كه حداقل با انجام تحقيق (غير از اقرار ) از منابع موثق و طبق موازين شرعي احراز مي‌گردد. لذا در حدود الله نيز اعلام يك طرفه فرد دائر بر ارتكاب زنا بدون مشخص كردن طرف مزني بها به نظر نمي رسد بتواند منجر به صدور حكم مبني بر حد شرعي شود.
ج-لزوم احترام به ادله قانوني
سومين استثنا بر قاعده علم قاضي اين است كه قاضي هميشه بايد دلايل قانوني مندرج در قانون مدني را محترم شمارد كه اقرار و بينه شرعيه مي‌باشند. بنابراين، در يك دعوي جزايي كه حاوي برخي جنبه‌هاي مدني نيز باشد، قاضي نبايد از اصول دلايل قانوني مندرج در قانون مدني تخطي نمايد و به كمك آن دلائل، دعوا را ثابت نمايد[۲۳]. آئين دادرسي ايران با تبعيت از سيستم مختلط، علم قاضي را پذيرفته ولي با اين حال، دلائل قانوني وسيله مهم ايصال قانونگذار به اين قناعت وجداني تلقي شده‌اند. ماده ۳۲۴ آيين دادرسي كيفري قديم نيز بهترين دليل بر عليه سيستم علم قاضي است. در حقوق جزاي فرانسه نيز هر چند اصل آزادي در نوع دلايل و آزادي قاضي در ارزيابي آنها براي اثبات جرائم شناخته شده است[۲۴]، اما اين آزادي بطور مطلق نيست بلكه آزادي در امر قبول دلايل و ارزش هر دليل با محدوديت هاي ناشي از اعتبار ادله قانوني مواجه شده است.
علم قاضي در مواردي كه حجيت دارد با شرائطي بايد مقرون باشد.
فصل چهارم – شرائط امكان تمسك قاضي به علم خود
همانطور كه گفتيم فقهاي اسلام در امر استناد قاضي به علم خود محدوديتي قائل نشده‌اند و آن را مطلقاً حجت دانسته‌اند. ما ضمن اذعان به پذيرش كلي اين نظر معتقديم نبايد به صرف اين اعقاد تئوري دست قاضي را بدون كنترل باز بگذاريم كه در هر مورد بنا به تشخيص خود به امري علم پيدا كرد طبق آن راي دهد. درست است كه “العلما امناء الرسل” ولي همين علماء به دليل عدم ارتباط مستقيم با منشا وحي و لوح محفوظ، در معرض وساوس شيطاني قرار مي‌گيرند و پرونده‌هاي متعدد در دادگاه انتظامي قضات مويد اين مطلب است لذا بايد اهرم‌هاي پيش‌گيرانه براي عدم ارتكاب خلاف را پيش بيني نمود. در وضعيتي كه قاضي مجتهد از انگشتان دست نيز تجاوز نمي‌كند و دادگستري به قضات ماذون روي آورده است، بازگذاشتن دست قضات براي تمسك به علم خود بدون هيچگونه قيد و شرط توالي فاسده بسياري به همراه دارد. اينست كه در عين اعتقاد به حجيت علم قاضي جواز تمسك قاضي به علم خود را با رعايت شرايطي مجاز مي‌دانيم و در غير جمع اين شرائط امكان استناد را ممنوع مي‌دانيم. اين شرائط را در سه عنوان خلاصه مي‌كنيم :
شرط اول – طريق تحصيل علم بايد متعارف باشد.
علمي مي‌تواند مستند راي قاضي قرار گيرد كه از طرق معمول عرفي در يك “ارزيابي نوعي” بدست آمده باشد. ضرورت اين شرط از اينجا قابل توجيه است كه راي صادره بتواند در مراجع بالاتر مورد ارزيابي مجدد قضات بعدي قرار گيرد. بديهي است اگر از طرق عادي براي قاضي علم حاصل شود و طبق آن حكم ندهد، فاسق خواهد بود. نسبت به اين شرط فوقا توضيحاتي داديم. به هر حال، اگر علم به نحو متعارف براي قاضي پيدا شده باشد، موجبي براي نقض حكم در مراحل بالاتر وجود ندارد و چنانچه حصول علم به نحو متعارف نباشد، حكم صادره قابل نقض در محاكم بعدي خواهد بود. اين مورد در ماده ۱۲۰ قانون مجازات اسلامي نيز تصريح شده است كه حاكم مي‌تواند به علم خود كه از طريق متعارف حاصل مي‌شود استناد جويد.
مي‌توان از طرق نوعاً علم‌آور براي قاضي، معاينه محل، بازسازي صحنه جرم توسط وي و امارات و نظريات كارشناسي را نام برد. اين طرق را مي‌توان در دو عنوان كلي خلاصه نمود :
طرق شخصي علم‌آور و طرقي كه با مداخله ديگري موجب علم مي‌شود.
– علم قاضي مي‌تواند از طريق مشاهدات خود و حضور سريع در محل وقوع جرم پيدا شود همان طوري كه مي‌تواند از طريق تفتيش منزل متهم و مشاهده آثار و ادوات جرم مثل چاقو و اسلحه و بازرسي بدني، كالبد شكافي جسد مقتول، مشاهده يك نامه تهديد آميز، يك نامه هتك كننده حرمت، يك سند مجعول و ساير وسائلي كه در جهت ارتكاب جرم از آنها استفاده شده است. معاينه محل توسط قاضي در جرائم مشهود لازم است كه قاضي به همراه ضباط و منشي خود و با اطلاع دادن قبلي به دادستان در محل حاضر مي‌گردد. اين معاينه قاضي حتي الامكان بايد با حضور متهم به صورت تعارضي باشد. در قانون ايران منعي از جهت زمان تفتيش منزل پيش بيني نشده است ولي در حقوق فرانسه فقط در صورتي كه استمدادي از داخل منزل بشود، در تمامي ساعات شبانه روز هم حتي مي‌توان به تفتيش منازل پرداخت.۳۳۴ و ۱-۳۳۴ و ۳۳۵ كد آ.د.ك. فرانسه فقط در موارد خيلي استثنايي اجازه ورود شبانه به منازل و هتل ها و كلوپ ها را مي‌دهد . وفق ماده ۷۹ (قانون آ.د.ك. ايران) “معاينه فقط در روز انجام مي‌شود مگر در مواردي كه فوريت دارد”.
– امارات قضايي بهترين طريق تحصيل علم براي قاضي مي‌باشند. براي مثال يك تار مو، يك قطره خون متعلق به متهم، يك طناب، اظهار نظرات پزشكي قانوني، پليس علمي، نظرات كارشناسانه پليس بين الملل در خصوص كارشناسي خط و بررسي جعل، انگشت نگاري در مورد اسناد، آزمايش خون، تحليل ژنتيكي ياخته‌ها، بازرسي بدني و بازرسي اتومبيل متهم، مي‌توانند طرق تحصيل علم براي قاضي باشند. در اين بين، در آمريكا استفاده از دستگاه دروغ سنج يا پلي گراف يكي از شيوه‌هاي معمول و شناخته شده براي تحصيل علم دانسته شده ولي در فرانسه استفاده از اين دستگاه -كه با بررسي و اندازه‌گيري ميزان ضربان قلب و يا تنفس متهم به بررسي مي‌پردازد-، به دليل عدم اطمينان‌آوري خيلي مورد استفاده قرار نگرفته است. بايد يادآوري نمود هر چند نظريات كارشناسي مي‌توانند براي قاضي راهنمايي خوبي باشند، ولي به هرحال، تصميم گيرنده و بررسي كننده حجيت اين نظرات، شخص قاضي است. ممكن است امارات متعدد براي قاضي علم ايجاد نكند ولي يك اماره كوچك موحبات ايقان وجدان وي را فراهم سازد. در اينرابطه قاضي مي‌تواند در صورتي كه جريان تحقيقات پرونده با محلي غير از محل حوزه قضايي آن قاضي ارتباط پيدا كند، به قاضي ديگري در حوزه قضايي ديگر نيابت قضايي دهد و طريق تحصيل علم وي، اطلاعاتي باشد كه از رهرو مداخله قاضي نيابت گيرنده حاصل مي‌شود. البته، علم قاضي مي‌تواند در جريان تحقيقات مقدماتي به عنوان قاضي تحقيق يا در خلال صدور راي در دادگاه به عنوان قاضي صادر كننده راي(قاضي من بيده الحكم) باشد.
شايان گفتن است راه‌هايي كه قاضي براي تحصيل علم بدان تمسك مي‌جويد، بايد متناسب با شان قضا باشد لذا طرقي مثل تفتيش منزل، استراق سمع مكالمات تلفني، ورود به منزل، براي تحصيل علم با محدوديت هايي مواجه است مثلا وفق ماده ۱۰۰ آئين دادرسي كيفري امكان تفتيش منازل را فقط در روز عملي دانسته و تفتيش شبانه را تنها در صورت اقتضاي ضرورت تجويز نموده كه البته جهت ضرورت را قاضي بايد در صورت مجلس قيد كند.
كنترل تلفن يا خط اينترنت و ميني‌تل افراد نيز با رعايت موازين قانوني مندرج در تبصره ماده ۱۰۴ آئين دادرسي كيفري جديد ايران ممكن است.
با توجه به اينكه مجرمين از وسائل مهم و پيشرفته براي ارتكاب جرم بهره مي‌گيرند، بر قاضي است كه به كمك اهل خبره براي تحقيق در خصوص جرم تلاش كند تا به حقيقت برسد. بنابراين، همانطور كه در مورد امارات ذكر شد، نظريه كارشناس نيز وسيله علم آور مناسبي براي قاضي است و اين علم تخصصي مي‌تواند قاضي را در وصول به حقيقت رهنمون شود. كارشناسي بخصوص در امور كيفري جايگاه مهمي دارد. پليس علمي، پزشكي قانوني، كارشناسي خط، كارشناسي شيمي، كارشناسان حسابدار خبره، كارشناسي رواني، سم شناسي، گزارشات روانشناسانه، كارشناسي تصادفات، مترجمين رسمي، ابزارهايي در دست قاضي براي حصول علم مي‌باشند. اين ابزارها زبان واقعيات و اماراتند. البته، مشكلي كه در كشور ما براي تمسك به نظريه كارشناس وجود دارد اينست كه شكل كارشناسي در دادگاه‌هاي ما به صورت تعارضي برگزار نمي‌شود. اگر مسامحتاً بپذيريم كه در تهيه نظركارشناس اصل تعارضي بودن رعايت نشود، در ارائه محتواي نظر كارشناس به عنوان يك دليل حتماً بايد اين اصل رعايت شود و محتواي نظر كاشناس به عنوان يك دليل به سمع و نظر طرف مقابل برسد كه اگر اظهار نظر و يا ترديدي در آن دارد، بتواند در مهلت معقول نسبت به آن اعتراض نمايد و يا چنانچه نظريه هنوز صادر نشده باشد، كارشناس را تحت تاثير اعتراض خود قرار دهد. اين است كه مي‌توان براي فرار از اين مشكل و جنبه تعارضي دادن به نظريه، كارشناسان را در جلسه دادگاه حاضر نمود ولي به هر حال همانطور كه اشاره شد، قاضي مي‌تواند به اين دليل كه نظريه كارشناسي براي وي علم ايجاد نكرده از آن تخطي كند ولي نمي‌تواند از تبعيت از نظريه دقيق و صحيح كارشناس كه نوعاً مفيد علم است، سرباز زده و آن را بدون دليل مردود اعلام دارد و به نظريه ديگري رو آورد[۲۵] .
موارد استعلام از كارشناس در جايي است كه يك سئوال تخصصي مطرح باشد و قاضي از پاسخ بدان عاجز باشد[۲۶]. بديهي است كه اگر قاضي اطلاعات كارشناسانه بخصوصي نيز داشته باشد، مي‌تواند به اين دليل كه تخصص ويژه را دارد به علم خود عمل نمايد. مثلاً چنانچه خود قاضي تحصيلات خاصي در زمينه سم شناسي داشته باشد، مي‌تواند نظريه كارشناسي شخص خود را با لحاظ شرائط آن به عنوان مستند راي خود ذكر كند.
شرط دوم – منشا پيدايش علم بايد در راي ذكر شود.
دومين شرط بسيار مهم براي امكان تمسك قاضي به علم خود اين است كه بايد مستند علم خود را ذكر كند. ماده ۱۰۵قانون مجازات اسلامي نيز براي امكان تمسك قاضي به علم خود اين شرط را آورده است. معمولاً مستند علم قاضي قرائن قطعيه علم‌آور مي‌باشند. اين قرائن ممكن است در قالب نظريه كارشناس، تسامع و استفاضه مفيد علم -كه از ناحيه انجام تحقيقات محلي و يا معاينه محل به دست مي‌آيد-، اخبار عادل واحد (در مواردي كه تعدد شهود لازم است)، اقرار به كمتر از حد مقرر، اقرار در نزد قاضي تحقيق و در مراحل تحقيقات مقدماتي باشند. بنابراين، قاضي نمي‌تواند با اكتفا به عباراتي نظير “دفاعيات بلاوجه متهم” يا “استماع اظهارات طرفين” خود را فارغ از بيان نوع ادله استنادي طرفين نمايد. متاسفانه، در برخي دادگاه‌ها بويژه دادگاه‌هاي تجديد نظر به نوع اظهار بخصوص و مستندات طرفين اشاره نمي‌شود. اين درحالي است كه قاضي مكلف است نوع دليل را بر شمرده آنگاه مستدلاً به رد و يا اثبات آن بپردازد.
البته، سخن از نظريه كارشناس كه به ميان آمد، بايد گفت نظر اهل خبره شهادت محسوب نمي‌شود بلكه نظر وي واقعه را در نظر قاضي مشهود مي‌سازد زيرا خبره شهادت از “حدس” مي‌دهد ولي شاهد خبر از “حس” مي‌دهد. شاهد مي‌گويد : ديدم فلان فرد سم را در حوضچه پرورش ماهي ديگري ريخت، ولي كارشناس پس از كالبد شكافي ماهيان مي‌گويد “ماهي ها در اثر سم مرده‌اند” يا نوع سمي كه موجب مرگ ماهيان شده با نوعي سمي كه در مزرعه مجاور براي دفع موش هاي صحرايي استفاده شده، يكسان بوده است. با اين حساب، نظر كارشناس مستقيماً مستند حكم دادگاه نمي‌تواند قرار گيرد ولي اگر اين نظر براي قاضي علم ايجاد كند، حتماً بايد به عنوان يكي از قرائن علم آور در راي ذكر شود.
بيان مستند علم قاضي يك اثر بسيار ارزنده ديگر هم دارد از اين نظر كه براي قضات مراحل بالاتر امكان بررسي صحت و صلابت راي صادره در مرحله قبل را فراهم مي‌آورد زيرا قاضي رسيدگي كننده در مرحله مقدم دنبال پرونده راه نمي‌افتد و توضيح بدهد بلكه امكان بررسي قاضي مرحله بالاتر فقط از طريق مطالعه محتويات پرونده فراهم مي‌شود.
بعلاوه، اين امر موجب برائت قاضي از اتهام سوء استفاده نيز بوده و حكم صادره وي را كمتر در معرض ايراد و يا خدشه قرار خواهد داد.
در پايان، لازم به ذكر است چنانچه منشا علم در راي قاضي ذكر نشود، موجب تخلف انتظامي وي خواهد بود.
شرط سوم – مستند منشا علم بايد در پرونده وجود داشته باشد.
همانطور كه در شرائط مداخله قاضي در امور موضوعي بيان نموده‌ايم[۲۷]، بايد منشا علم قاضي در پرونده وجود داشته باشد و يكي از عناصر تشكيل دهنده پرونده بشمار آيد. البته، اگر مستندي براي قاضي علم آور باشد و در پرونده يافت نشود، بايد قاضي با مكانيسم دعوت از طرفين بخواهد كه آن مستند را وارد عناصر تشكيل دهنده پرونده سازند. همين قدر كه آن مستند در زمره يكي از عناصر تشكيل دهنده پرونده در آمد، آنگاه مي‌تواند مورد استناد قاضي قرار گيرد. بديهي است با مطالعه زواياي پرونده مي‌توان از وجود و يا عدم عنصر بخصوصي مطلع شد.
اگر قاضي خود را بي‌نياز از بيان مستندات منشا علم خود ديده به علم خود عمل كند، به خصوص در موارد علني نبودن دادرسي، خود را در مظان اتهام رشوه و بي‌عدالتي قرار مي‌دهد اين در حالي است كه دوري گزيدن از مواضع تهمت بر وي لازم است و با ذكر مستند علم خود را از اين اتهام بري مي‌سازد. لزوم امنيت قضايي و پيشگيري از استبداد در قضاوت نيز ايجاب مي‌كند كه قاضي فقط دلائل موجود در پرونده را مستند علم خود قرار دهد.
شرط چهارم – مستند علم بايد به معرض تعارض طرفين قرار داده شود.
چنانچه قاضي بخواهد از مستند خاصي تحصيل علم كند، بايد حتماً آن مستند را به معرض تعارض طرفين قرار دهد. شكل دادرسي بايد به گونه‌اي باشد كه در خصوص همه عناصر تشكيل دهنده آن جنبه تعارضي داشته باشد. تعارضي بودن دادرسي(حسب عنوان دعاوي مدني) يا احترام به حق دفاع متهم(حسب عنوان دعاوي كيفري)، ملاك مشروعيت احكام دادگاه‌ها است. شايد اصلي به اهميت اين اصل در مجموعه قوانين شكلي وجود نداشته باشد. متاسفانه در قضا و شهادات اسلام به كلي‌گويي‌هايي در حد رعايت لزوم رعايت عدالت در دادرسي اكتفا شده[۲۸] كه احياناً دليل آنهم سادگي قضا در دوران صدر اسلام بوده است. ولي امروزه، كه آئين دادرسي پيچيدگي‌هاي خاصي پيدا كرده، لزوم تبيين مصاديق رعايت عدالت بيش از پيش آشكار شده است.
اصل تعارضي بودن دادرسي مقتضي اين است كه كليه دفاعيات و ادعاهاي طرفين در مهلت عاقلانه به سمع و نظر طرف ديگر برسد و پاسخ مناسب وي نيز در “مهلت عاقلانه” از وي وصول شود. قاضي بايد اصل تعارضي بود دادرسي را نه تنها در روابط خود با اصحاب دعوي رعايت كند كه مراقب رعايت آن در روابط بين طرفين نيز باشد[۲۹]. طرفين بايد بدانند در ذهن قاضي چه دلايلي مي‌تواند مستند حكم قرار گيرد و بدين ترتيب از وسيله دفاع موثر خود محروم نمانند و نتوانند در مقابل علم قاضي دليل متقن خود را ارائه نمايند. بنابراين، قاضي نمي‌تواند بلافاصله پس از وصول نظريه كارشناس و قبل از شنيدن هر گونه اظهار نظر اصحاب دعوي راي خود را صادر نمايد هر چند نظر كارشناس براي وي علم ايجاد نمايد.
نتيجه گيري :
ضمن تاييد حجيت علم قاضي با كاربرد احراز دليليت دليل در امور مدني و به عنوان مبناي حكم در امور كيفري، آنرا دليل متقن و مستقل براي اثبات همه گونه دعوا اعم از حق الله و حق الناس تلقي نموده ولي استناد بلاشرط به اين علم را ممنوع دانسته و تنها در مواردي آنرا حجت مي‌دانيم. بخصوص چنين استنادي را به شرايطي همچون نوعي بودن مستند علم، وجود مستند علم در پرونده، ذكر مستند در راي و در نهايت رعايت اصل بسيار مهم تعارضي بودن دادرسي، بلا اشكال دانسته‌ايم. البته، در استناد به علم، نوع امر قابل اثبات از نظر حقوق عمومي و خصوصي بودن نيز، مطلق دانسته شده است.
منابع و مآخذ
۱-دكتر دياني، عبدالرسول، جزوه ادله اثبات دعوي از انتشارات دانشگاه آزاد واحد تهران شمال و تهران مركز
۲-ساكت، محمد حسين، دادرسي در حقوق اسلامي، شماره ۲۲۳ چاپ نشر ميزان ۱۳۸۲
۳- دكتر آشوري، محمد، آئين دادرسي كيفري، ۱۳۵۳ ص ۱۱۷
۴- قانون مجازات اسلامي، مصوب ۱۳۷۵
۵-امام خميني، تحرير الوسيله، چاپ انتشارات اسماعيليان قم
۶-نجفي اصفهاني، شيخ محمد حسن، جواهر الكلام، دار احياء التراث العربي بيروت
۷-دكتر گلدوزيان، ايرج، ادله اثبات دعوي، نشر ميزان، چاپ اول تهران ۱۳۸۲
۸-دكتر پيماني، ضياء الدين، دلايل قضايي در حقوق انقلابي فرانسه چاپخانه خرمي ۱۳۵۶
۹-خامنه اي سيد محمد علم قاضي انتشارات توليد كتاب ۱۳۸۲
۱۰- فقه تطبيقي، ادله اثبات دعوي، مترجم سعيد منصوري آراني ۱۳۷۷ انتشارات فرهنگ امروز
۱۱-عاملي، شيخ حر،وسائل الشيعه، دوره ۱۸ جلدي چاپ انتشارات اسلاميه
۱۲-شيخ كليني، فروع كافي
۱۳- دكتر صفت الله آقايي، تز دكتري تحت عنوان دليل در امر كيفري در حقوق فرانسه و ايران دفاع شده به زبان فرانسه در سال ۱۳۷۸ در فرانسه
۱۴-دكتر حسيني نژاد، حسينقلي، ادله اثبات دعوي، نشر ميزان ۱۳۷۴
۱۵-دكتر صدر زاده افشار، سيد محسن، ادله اثبات دعوا در حقوق ايران، مركز نشر دانشگاهي، تهران
۱۶-دكتر شكاري، روشنعلي، ادله اثبات دعوي، انتشارات نسل نيكان ۱۳۸۱
۱۷-دكتر آخوندي، محمود، آئين دادرسي كيفري، تهران انتشارات وزارت ارشاد ۱۳۶۸
۱۸-استاد سنگلجي، محمد، آئين دادرسي در اسلام به كوشش محمد رضا بندرچي، انتشارات طه چاپ دوم ۱۳۷۸
۱۹-آئين دادرسي كيفري فرانسه
۲۰-آئين دادرسي مدني فرانسه
۲۱-Vouin, cours de doctorat, ۱۹۶۱-۱۹۶۲
۲۲-Dr. Javad Foroutani, Fardeau de la preuve, Thèse de doctorat, Paris II, ۱۹۷۷
۲۳-Stefani- Levasseur- Bouloc, Procédure pénale. ۱۵ème ed. ۱۹۹۳, Dalloz.
۲۴-Revue internationale de droit pénal, La preuve en procédure pénale comparée éd. ۱۹۹۲,
۲۵-Roger Merle et André Vitu, Traité de droit criminel, Tome. II – procédure pénale. Ed Cujas
۲۶-Pierre Bouzat, Traité de droit pénal et de criminologie. Tome II, procédure pénale, ۲ème éd. ۱۹۷۰
۲۷-Mohammed Jalal – Essaid, La présomption d'innocence, thèse de doctorat en droit université de Paris ۱۹۶۹
۲۸-Micèhle-Laure RASSAT, Procédure pénale, ۱ère éd ۱۹۹۰
زيرنويس ها
[۱] دارنده ليسانس وفوق ليسانس حقوق اسلامي از دانشگاه تهران و فوق ليسانس و دكتري حقوق خصوصي از فرانسه
[۲] Intime conviction du juge
[۳] -براي مطالعه ر.ش. دكتر دياني عبدالرسول جزوه ادله اثبات دعوي از انتشارات دانشگاه آزاد واحد تهران شمال و تهران مركز قسمت كليات
[۴] -البته براي قرينيت اين اماره بايد شرائط روحي و جسمي و نيز شرائط اجتماعي و فرهنگي حاكم بر متهم را نيز مد نظر قرار داد. استاد كربونيه مي‌گويد اگر به من اتهام زنند كه برج‌هاي كليساي نتردام را دزديده اي، فرار خواهم كرد!
[۵]- Michèle-Laure Rassat, procédure pénale éd. ۱۹۹۰ p. ۲۸۰
[۶] – نجفي اصفهاني شيخ محمد حسن جواهر الكلام، ج ۴۰ ص ۸۹ به بعد
[۷] -امام خميني، سيد روح الله، تحرير الوسيله، جلد دوم، ص ۴۰۸
[۸] -استبصار، ج۴ ص۲۱۶-وسائل الشيعه، ج۲۸ ص ۵۷ – كافي، ج۷، ص۲۶۲
[۹]- آيه الله منتظري، حسينعلي، استفتائات
[۱۰] -قرآن كريم، سوره اسراء، آيه ۳۹
[۱۱]-قرآن كريم، سوره مائده، آيه ۳۸
[۱۲] –Délinquance astusieuse
[۱۳] Mohammed Jalal – Essaid, La présomption d'innocence, thèse de doctorat en droit université de Paris ۱۹۶۹. p. ۲۸۰
[۱۴]Vouin, cours de doctorat, ۱۹۶۱-۱۹۶۲ p. ۳۲ – Dr. Javad Foroutani, Fardeau de la preuve, Thèse de doctorat, Paris II, ۱۹۷۷ p. ۲۷ – Michèle-Laure Rassat.op.cit. p. ۲۸۹.
[۱۵]-دكتر آشوري، محمد، آئين دادرسي كيفري، ۱۳۵۳ ص ۱۱۷
[۱۶] Stefani- Levasseur- Bouloc, Procédure pénale. ۱۵ème ed. ۱۹۹۳, Dalloz. p. ۴۵
[۱۷] Revue internationale de droit pénal, La preuve en procédure pénale comparée éd. ۱۹۹۲, p.۱۹۹
[۱۸] R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, T. II – procédure pénale. Ed Cujas p.۱۶۸
[۱۹] -وفق ماده ۲۳۱ قانون مجازات اسلامي
[۲۰] ماده ۱۹۹ بند ۳ در خصوص جرم سرقت
[۲۱] Pierre Bouzat, Traité de droit pénal et de criminologie. Tome II, procédure pénale, ۲ème éd. ۱۹۷۰, p. ۸۹۴ همچنينMohammed Jalal – Essaid, La présomption d'innocence, thèse de doctorat en droit université de Paris ۱۹۶۹. p. ۳۰۱
[۲۲] Micèhle-Laure RASSAT, Procédure pénale, ۱ère éd , p. ۲۹۱ همچنين مواد ۴۲۹ تا ۴۳۳ آئين دادرسي كيفري فرانسه
[۲۳] Roger Merle et André Vitu, Traité de droit criminel, tome II – procédure pénale. Ed Cujas p. ۱۷۰
[۲۴] براي اينكه اين ارزيابي از ايقان وجدان قاضي بر مي‌خيزد ماده ۴۲۷ آئين دادرسي كيفري فرانسه مقرر مي‌دارد : باستثناي مواردي كه قانون به گونه ديگر مقرر كرده باشد، خلاف‌ها مي‌توانند به هر شكلي از دلائل به اثبات برسند و در اين خصوص، قاضي بر اساس ايقان وجدان خود تصميم مقتضي اتخاذ مي‌نمايد. يعني چون قاضي مي‌خواهد به حقيقت دست يابد و ايقان وجدان حاصل كند، بايد در امر ارزيابي دلايل آزاد باشد.
[۲۵]-ساكت، محمد حسين، دادرسي در حقوق اسلامي، ص ۳۲۴ و۳۲۵ شماره ۳۱۶ ، نشر ميزان ۱۳۸۲
[۲۶] -مواد ۱۵۶ آدك فرانسه و ۷۸ آدك ايران
-[۲۷] دكتر دياني، عبدالرسول جزوه ادله اثبات دعوي، در قسمت شرايط مداخله قاضي در امور موضوعي
[۲۸] -ساكت، همان شماره ۲۲۳ چاپ نشر ميزان ۱۳۸۲
[۲۹] ماده ۱۲ آئين دادرسي مدني فرانسه