وکالت جزو امور مقدمی است و وجوب عقلی دارد اما از باب: «مقدمه واجب، واجب است» واجب می‌شود.
مقاله زیر متن ویراسته شده سخنرانی در کانون وکلای دادگستری مرکز به تاریخ یکشنبه ۷ مهر۱۳۹۲تحت عنوان» وکالت، نهادی حکومتی یا مدنی؟» است.
مقدمه: چند موضوع دغدغه من بود برای این مجلس که عبارت بودند از نقد تعدادی از مواد قانون مجازات اسلامی و تضاد آن‌ها با موازین حقوق بشر و قرآن اما چون در چندسال اخیر اصل کانون وکلا توسط کسانی زیر سوأل رفته و فشارهایی برای سلب استقلال آن وارد شده بود ترجیح دادم به موضوعی که ارتباط مستقیم تری با کانون و موجودیت آن دارد بپردازم. این موضوع را برگزیدم که هم یک بحث حقوق بشری و هم بحثی فقهی پیش آورده است. حق وکالت جزو اسناد حقوق بشری است و من از این منظر بحث می‌کنم. ممکن است گفته شود بحث استقلال نهاد وکالت آنقدر بدیهی است که نیازی به گفتگو ندارد اما علیرغم همین بداهت، ما در این چندسال با تلاش‌هایی برای از بین بردن جایگاه وکالت روبرو بوده‌ایم. پیش از انقلاب، استقلال قاضی و نهاد وکالت چنان بدیهی و مقبول افتاده بود که بسیاری از مباحث امروزین ما موضوعیت نداشت وتاسف آور است که اکنون ما برای به دست آوردن چیزی مبارزه کنیم که پیش از انقلاب تحصیل حاصل بوده است و کسانی که کار را به اینجا رسانده‌اند آگاه یا ناخودآگاه القای واپسگرایی می‌کنند و گویی ما از قاجاریه هم عقب‌تر رفته‌ایم. شگفت است در دوره‌ای که اسناد بین المللی برای تضمین استقلال و امنیت وکیل صادر شده است ما هنوز اندر خم یک کوچه‌ایم و باید برای استقلال نهاد وکالت بکوشیم.
اولویت و اصالت برای ما حقوق بشر و زبان حقوق بشری است. در رویکرد حقوق بشری باید از بحث‌های فرقه‌ای و مذهبی ارتفاع گرفت و فرامذهبی و انسانی اندیشید اما واقعیت این است که در زمانه‌ای بسر می‌بریم که موج گرایش به ادیان و فرقه‌های مختلف در همه جهان وجود دارد و حتی برای آنجانبازی‌ها می‌کنند و از طرفی در نظامی ایدئولوژیک بسر می‌بریم که برخی کسان با توجیهات مذهبی کار خود را پیش می‌برند لذا ناگزیر هستیم از زبان دینی استفاده کنیم تا آن‌ها را خلع سلاح ایدئولوژیک کنیم که پرده برافتد و نشان داده شود که همه چیز برای قدرت است و ایدئولوژی پوششی است که توده نفه‌مند پس و پشت این چالش‌ها چه نهفته است. اگر به عنوان حقوق بشر و روشنفکری، حوزه دین را رها کنیم، یک گنجینه بزرگ فرهنگی را به دست نااهلان سپرده‌ایم. چرا وقتی آن‌ها به این گنجینه تکیه می‌زنند ما تکیه نکنیم و در حالی که ما هم می‌توانیم از آن سود ببریم خود را محروم کنیم؟
بحث وکالت در ایران با چالش‌هایی مواجه بوده است. بزرگوارانی که در این جمع حضور دارند عالمند که اولین قانون وکالت در ایران در سال۱۳۲۹قمری در کمیسیون عدلیه تصویب شد. قانون استقلال کانون وکلا هم در ۱۳۳۱ش در دولت مصدق ابلاغ شد سپس وکالت در قوانین ایران تثبیت شد و فق‌ها هم تصدیق یا تقریر داشتند اما در تاریخ جمهوری اسلامی در دوره‌ای وکالت مهجور بود و تا سال‌ها وکیل را در محاکم راه نمی‌دادند تا اینکه دادگاه آقای کرباسچی شهردار اسبق تهران از تلویزیون سراسری پخش شد و برای اولین بار جامعه متوجه شد می‌توان کسی را در دادگاه داشت که از حق متهم دفاع کند. فیلم‌های تلویزیونی هم مؤثر بودند. چندسال پیش یکی از مقامات به رئیس سازمان صدا و سیما گفته بود این فیلم‌های غربی را که نشان می‌دهند که فردی را به محض اینکه بازداشت می‌کنند می‌گوید تا وکیل من نباشد حرفی نمی‌زنم اینقدر پخش نکنید چون بدآموزی دارد. اما با اینهمه هنوز مسئله وکالت به چالشی عملی و اساسی تبدیل نشده بود. این چالش از زمان آیت الله شاهرودی شروع شد که آیین‌نامه‌ای تصویب شد که شأن قانون نداشت. با این حال تمام حیثیت وکالت را زیر سوال می‌برد. آن آیین‌نامه عضویت در هیات‌مدیره را موکول به تصویب قوه‌قضاییه کرده بود ولی چون آیت الله شاهرودی رئیس وقت قوه، به افکار عمومی و نخبگان بی‌اعتنا نبود آن را مسکوت گذاشت و در دوره رئیس جدید دوباره مطرح شد.
وکالت در اسناد حقوق بشر
در اعلامیه جهانی حقوق بشر، ماده و عبارت و نصی درباره وکالت و ضرورت حضور وکیل وجود ندارد اما در ماده ۱۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی به تفصیل درباره حق حضور وکیل در دادرسی سخن گفته شده است.
حق وکالت گرچه در اعلامیه جهانی حقوق بشر مندرج نیست و در میثاق طی ماده مستقلی آمده است اما این حق با مواد دیگر اعلامیه پیوند دارد و برآمده از حقوق دیگر یعنی از «حقوق تبعی» است. برای مثال در مواد۶تا۱۱اعلامیه از حق مساوی بودن افراد در برابر قانون، نفی تبعیض و حق دسترسی مؤثر به مراجع دادرسی، نفی توقیف، حبس یا تبعید خودسرانه و دسترسی کامل و برابر به دادرسی آشکار و عادلانه توسط دادگاهی بیطرف و مستقل سخن گفته شده است و در ماده١١ اعلامیه از محاکمه‌ای علنی سخن می‌گوید که در آن تمام تضمین‌های لازم برای دفاع متهم تامین شده باشد. می‌دانیم که هیچیک از این حقوق بدون حضور وکیل محقق نخواهند شد. بعد‌ها دوسند بین المللی هم در سال ۱۹۹۰ تنظیم شد: «اصول اساسی نقش وکلا» و «رهنمودهای نقش دادستان‌ها».
وکالت در فقه
پس از نظر اسناد حقوق بشری هیچ ابهامی در این زمینه وجود دارد اما در عمل واقعیت این است که در هر سرزمینی و جامعه‌ای، قدرت ذاتا توسعه طلب و زیاده خواه و سلطه جو است و باید مهار شود وگرنه هر نیروی دیگری را می‌بلعد. آنچه از آغاز انقلاب تاکنون درباره کانون وکلا رخ داده است نیز یک فلسفه سیاسی دارد و آن اصطکاک با قدرت است اما برای آن پوسته‌ای ایدئولوژیک هم ساخته می‌شود. من در اینجا دنبال این هستم که مبنای فکری این برخورد‌ها با وکلا و کانون وکلا و به زعم من پوشش ایدئولوژیک آن چیست؟ طرف مقابل برای اثبات اینکه باید وکالت در اختیار قوه قضاییه باشد تنها یک استدلال دارد و آنهم این است که وکالت از شئون حکومتی است و جنبه حاکمیتی دارد. با این منطق، وکالت را زیر مهمیز قدرت سیاسی می‌کشند اما در برابرش، ما ضمن اینکه این مبنا را نقد می‌کنیم نشان می‌دهیم وکالت از شئون حکومتی نیست. چند مبنا را بیان می‌کنیم که نشان می‌دهد وکالت از شئون مدنی است.
گرچه در قوانین اساسی و عادی بر حق داشتن وکیل تصریح شده است اما اگر مبانی این حق تبیین و تثبیت نشوند در آینده ممکن است با تبیین و تثبیت مبانی نادرست، قوانین را تغییر دهند و این حق را محدود یا حتی سلب کرده یا از استقلال بیندازند و یا مواد قانونی را عینا حفظ کرده ولی از محتوا تهی کنند چنانکه با افزودن یک تبصره به ماده ۱۲۸ آیین دادرسی کیفری، سال‌ها حق حضور وکیل را در مرحله تحقیقات از بین برده و موجب خسارات جبران ناپذیری شدند و حقوق فراوانی را تضییع کردند و احکام ناعادلانه فراوانی را صادر کرده و هزینه‌های گزافی برعهده حکومت و جامعه گذاشتند و با وجود قانون حقوق شهروندی و همچنین بند۷ ماده ۱۳۰قانون برنامه چهارم توسعه که این تبصره را ملغی می‌کنند، هنوز هم دست از این تبصره برنمی دارند. نگرانی من وقتی افزون‌تر شد که در جستجو برای منابع این بحث و استفاده از نظرات و اجتهادات دیگران در زمینه مبانی شرعی و عقلی استقلال نهاد وکالت و تعلق آن به جامعه مدنی، هرچه بیشتر کاویدم کمتر یافتم. () گرچه مباحث حقوقی و تاریخی و تطبیقی فراوان و عالمانه‌ای وجود داشت اما در مباحث فقهی جای آن خالی بود و همین زمینه را برای القای قرائت‌های نادرست هموار‌تر می‌کند. دلیل امر هم این است که موضوع وکالت دغدغه علمای دین نبوده است. تا کسی به عنوان شهروند عادی و بدون برخورداری از رانت و رسیدگی‌های ویژه و اختصاصی، گرفتار محاکم نشود دغدغه وکیل داشتن را هم پیدا نمی‌کند. تا چند سال پیش که وکلا را به محاکم راه نمی‌دادند و بعد هم که راه دادند شأن او را نه در حد قاضی که در اندازه متهم دیدند و فقط در چندسال اخیر است که به یُمن توسعه بحث‌های حقوق بشری، مسئله وکالت هم جدی‌تر گرفته شده است گرچه هنوز در برخی محاکم وکیل نفوذی ندارد.
نقد دیدگاه سالب حق وکیل:
دو رویکرد و نحوه مواجهه با نهاد وکالت ریشه در دو تفکر درباره طرز حکومت دارد. یکی الگوی حکومت دموکراتیک و دیگری الگوی حکومت اقتدارگرا. در همه جوامع اقتدارگرا که نظام دینی هم نداشته‌اند همواره وکالت با مشکل روبرو بوده چون دفاع از حقوق متهم مزاحم اراده حکومت است. در نظریه حکومت دینی هم دو قرائت از ولایت فقیه وجود دارد که یکی به الگوی دموکراتیک نزدیک می‌شود و دیگری به الگوی اقتدارگرا. در یک قرائت، ولایت فقیه انتصابی است نه انتخابی و مشروعیت آسمانی دارد نه زمینی و مردمی و به نحو سلسله مراتبی، همه چیز وابسته به ولایت است. در این دیدگاه در کشوری که ولایت فقیه داریم دیگر حزب و نهاد غیردولتی معنی دارد و همه چیز باید در طول ولایت باشد تا مشروعیت داشته باشد. در این دیدگاه وکالت را همان وکالت تسخیری می‌دانند. وکیل کسی است که باید از حق حکومت دفاع کند و دفاع از حق متهم تا جایی که به زیان حکومت نباشد جایز است.
در رویکرد مقابل آن اساسا خود حکومت هم از جنس وکالت است نه نیابت، در اینصورت چگونه می‌تواند نهادی که خودش ماهیت وکالتی دارد وکالت را نفی کند. خود حکومت نماینده‌ای است که از طریق قرارداد و عقد پیمان بر سرکار آمده است.
حکومت، بابد مبتنی برمتدلوژی ارشاد و اختیار باشد نه تکنولوژی اجبار. (تعمدا اصطلاح تکنولوژی اجبار را به کار می‌برم چون اجبار نیازمند ابزار و وسایل است) وقتی ماهیت حکومت چنین است و خود حکومت و حاکم نیز وکیل هستند چگونه می‌تواند نهاد وکالت را حکومتی کند و حق دفاع را محدود نماید؟ آیه «وشاورهم فی الامر» (آل عمران، ۱۵۹) دلالت می‌کند که امور حکومتی را باید به خود مردم وانهاد. مفسرین می‌گویند کلمه» امر» در اینجا به معنای حکومت است. علاوه بر این در قرآن ده‌ها بار عباراتی با مضمون مشابه گفته شده است که نشان می‌دهد خود پیامبر اکرم هم سلطه ندارد و اجبار نمی‌کند: قُلْ لَسْتُ عَلَیْکُمْ بِوَکِیلٍ (انعام، ۶۶). لست علیهم بوکیل (انعام، ۶۶)) وَمَا أَنتَ عَلَیْهِم بِوَکِیلٍ (زمر۴۱وانعام، ۱۰۷)، انما انت مذکر لست علیکم بمصیطر (غاشیه، ۲۲) (تو بر آنان چیره ومسلط نیستی)، ما جعلناک علیهم حفیظا (انعام، ۱۰۷)، ما أنت علیهم بجبّار (ق، ۴۵)، ما على الرّسول الاّ البَلاغ (مائده، ۹۹)، «أفانتَ تکره النّاس (یونس، ۹۹) «لااکراه فىالدّین (بقره، ۲۵۶)، اِن أنت الاّ نذیر (فاطر، ۲۳) (تو جز اخطارکننده‌ای نیستی)، ما علی الرسول الا البلاغ المبین (نور، ۴۵)، یا ای‌ها النبی انا ارسلناک شاهدا و مبشرا و نذیرا و داعیا الی الله باذنه و سراجا منیرا (احزاب، ۴۶-۴۵). طبق همه این آیات وظیفه رسول فقط ابلاغ است نه اجبار. اهمیت این نکته به تکرار آن است و فلسفه تکرار کردن، تاکید و اصرار و بیان جایگاه بلند مطلب است (نک: بقره۱۱۹/ مائده۷ و ۹۲ و ۹۹ / انعام ۳۵ و ۴۸ و ۶۶ و ۱۰۴ و ۱۰۷ و ۱۳۷ / اسراء ۵۴ و ۵۹ / کهف ۲۹ / طه ۳ / حج ۴۹ / نور ۵۴ / فرقان ۵۶ / شعرا ۷۵ / قصص ۵۶) و در برابر سرپیچی فقط ابلاغ کردن حکم (آل عمران ۲۰)، بشیر و نذیر بودن پیامبر (بقره ۱۱۹/ مائده ۱۹/ شعرا ۱۱۵ و ۱۹۴ / نمل ۹۳) نفی هدایت اجباری (بقره ۲۷۲ / انعام ۱۴۹) و آزادی انتخاب راه و دین (بقره ۲۵۶) و (آزادی دینی) هر کس به دین خود (بقره ۱۳۹).
معنای همه این آیات این است که خود پیامبر هم که انسان کامل است سلطه و اجبار ندارد چه رسد به غیر پیامبر. در امور مدنی و اعتقادی و فردی هیچ کس بر دیگری سلطه‌ای ندارد مگر در امر دفاع از کشور در برابر تجاوز که چون امنیت همگان و جان و مال و ناموس همه در خطر است حکومت حق اجبار به دفاع دارد. آیه النبی اولی بالمؤمنین بانفسهم (احزاب، ۶) را که برای اثبات قرائت اقتدارگرا بسیار مورد استفاده قرار می‌دهند در حقیقت به این معناست. برخی می‌گویند پیامبر حتی بر جان و نفس مردم هم نسبت به خودشان اولویت دارد و چون طبق روایت» العلماء ورثه الانبیاء»، فق‌ها همه اختیارات رسول خدا را دارند ولی فقیه هم اختیارات گسترده حتی در حد تصمیم گیری برای زندگی مردم را دارد اما این آیه مربوط به دفاع در برابر تجاوز است وتن‌ها آیه‌ای است که چنین حقی برای پیامبر قائل شده. این حق هیچ تعارضی با آیات نفی سلطه ندارد. حتی امروزه و در عصر حقوق بشر و در جامعه مدرن و نظام‌های لیبرال هم خدمت نظام وظیفه و یا آموزش دیدن در نظام ارتش حرفه‌ای برای دفاع ازکشور در مواقع ضروری، الزامی شده است و موقع جنگ حکومت اختیار دارد مقرراتی وضع کند که نه بر اساس منافع فردی که مبتنی بر منافع جمعی است. در همه نظام‌های دموکراتیک حکومت با مکانیسم‌هایی حق اعلام جنگ و صلح دارد. این یک قاعده عقلایی است که در قرآن هم تضمین شده نه یک قاعده اقتدارگرایانه. از امام باقر (ع) نیز روایت شده که: این آیه، درباره رهبری و فرماندهی نازل شده است (مجمع البحرین، ص ۹۲). این آیه در سوره احزاب آمده و مربوط به جنگ احزاب است که وقتی پیامبر قصد جنگ کرد و مردم را به خروج فرمان داد، برخی نزد آن حضرت آمدند تا برای بستگان خویش اذن بگیرند و آن‌گاه، این آیه نازل شد (مجمع البیان طبرسی، ج ۴، ص ۳۳۸).
از جایگاه حکومت که بگذریم، قاضی باید مستقل از حکومت باشد و حتی بالا‌ترین مقام جکومتی نمی‌تواند حکم قاضی را نقض کند. وقتی یک یهودی از امام علی که زمامدار بود شکایت کرد و امام را به دادگاه کشاند قاضی او را امیرالمرمنین خطاب کرد و امام به او عتاب کرد که در دادگاه من و شاکی که یک یهودی بود مساوی هستیم و تو نباید مرا امیرالمرمنین خطاب کنی. هنگامی که قاضی باید مستقل از حکومت باشد، به طریق اولی وکیل هم باید مستقل از حکومت باشد. شرایط سخت قضاوت و قاضی شدن هم بخاطر همین استقلال است. اگر قرار است ایدئولوژی و شرع و فقه سنتی اصل باشد حالا باید پرسید چرا شرایط قاضی رعایت نمی‌شود؟ با شرایط موجود در تحریرالوسیله و سنت سلف صالح اغلب قضات فعلی اساسا قاضی محسوب نمی‌شوند.
در قرآن و فقه اسلامی وکالت و مفهوم وکالت و توکیل، فراوان مطرح شده است مانند وکالت در امور مالی وکالت در امور ایتام و صغار. در زبان فارسی به سه نوع نمایندگی، وکالت گفته می‌شود. نمایندگی پارلمان و نمایندگی در قراردادهای مالی و نمایندگی دفاع حقوقی از متهم اما در زبان عربی برای هر سه نقش سه اصطلاح جداگانه به کار می‌رود. به نمایندگی پارلمان، «نیابت» و به نمایندگی مالی «وکالت» و به دفاع حقوقی در محاکم «محامده» می‌گویند. برخی از آیات که در آن کلمه وکیل به کار رفته است با محامده قرابت‌هایی دارد. وکالت به معنای مورد نظر ما یعنی یکی از از ارکان تشریفات دادرسی عادلانه، نهادی است مدرن و نصی درباره‌اش وجود ندارد اما با عمومات منطبق است و عمومات و اطلاقات و احکام دیگر آن را تایید می‌کنند.
ضرورت عقلی و شرعی استقلال نهاد وکالت و تعلق به جامعه مدنی
برای اثبات ضرورت شرعی و عقلی استقلال نهاد وکالت و تعلق آن به جامعه مدنی از مجموعه مبانی و قواعدی بهره می‌جویم که دامنه کاربردشان البته وسیع‌تر بوده و در کلیه قوانین و مقررات و احکام و تصمیمات باید آن‌ها را به کار بست چون اغلبشان جنبه پیشینی دارند و باید احکام و تدبیر‌ها منطبق با آن‌ها باشند وگرنه اعتباری ندارند.
۱-حق دفاع: مبنای من برای اثبات ضرورت عقلی و شرعی استقلال نهاد وکالت از حکومت از این مسیر آغاز می‌شود که وکالت را اگر نخواهیم به عنوان امری بالاصاله بپذیریم و بخواهیم شأن وابسته بدان ببخشیم نوبت به آن نمی‌رسد که از شئون حکومتی بدانیم بلکه از شئون حق دفاع است. حق دفاع از حقوق ذاتی و اساسی و غیر قابل سلب است. به همان دلیل که حکومت نمی‌تواند حق دفاع متهم را سلب یا محدود کند و اگر چنین کند، دادرسی، بلاموضوع شده است، حکومت نمی‌تواند آن را سلب یا تضعیف یا محدود یا اعطایی کند چون حق وکالت هم در امتداد حق دفاع و رکن آن است. محدود کردن حضور وکیل به بخشی از دادرسی هم برخلاف حق دفاع است.
از این رو به همان دلیل که حق دفاع امری واجب و اساس عدالت است وکالت هم امری واجب و اساس عدالت می‌شود. اهمیت حق دفاع در نظام‌های حقوقی و حقوق بشری و عرف وشریعت به حدی است که هزاران مقاله و کتاب درباره آن تحریر شده و حاجتی با بازگویی آن‌ها نیست و می‌توان حق دفاع را به عنوان حقی مسلم و انکارناپذیر مفروض گرفت. از منظر شرع هم قاضی مکلف است سخن طرفین دعوا را بدون پیشداوری بشنود و اگر حق دفاع تضعیف شود اساسا دادرسی بلاموضوع خواهد شد. وکالت از تضمین‌های حق دفاع است به ویژه هنگامی که متهم، دانش حقوقی کافی نداشته باشد. بر کلمه «به ویژه» تاکید می‌کنم به دلیل اینکه حتی یک حقوقدان مبرز هم اگر در موضع متهم قرار گرفت از نظر روحی و روانی، نیاز به مشاور دارد و اگر زندانی باشد نیاز به ارتباط با جهان بیرون و پیوندهای حقوقی دارد.
قواعد دیگری به تبع مبنای ذکر شده و در پشتیبانی از آن وجود دارند که به تحکیم حق وکالت و ضرورت استقلال آن می‌پردازند.
۲- حجیت شرعی بناء عقلا: بنای عقلا یا سیره عقلا در اصول فقه از مبانی استنباط و اجتهاد شمرده شده است. این مبنا متکی به نظریه حسن و قبح عقلی یا حسن و قبح ذاتی است که بر اساس آن قاعده «کلما حکم به العقل حکم به الشرع» ساخته شده است. اعتماد به بناء عقلا، طریقه خردمندان است. علمای اصول بحث‌های گسترده‌ای درباره حجیت شرعی ان دارند. به دلیل حجیت بنای عقلا است که عقل عرفی و تجربه بشری در دیگر کشور‌ها و اسناد حقوق بشری نیز از منظر عرف بشری حجیت دارد. آزادی و امنیت شغلی وکیل هم یک حکم عقلی هم به شمار می‌رود زیرا اگر وکیل امنیت نداشته باشد و حکومت بتواند پروانه شغلی او را بخاطر دفاع از متهم لغو و او را مختل المعاش کند وکیل قادر به انجام وظیفه خود نخواهد بود.
۳-عرف و حجیت عرف: سیره عقلا هم در تشخیص احکام عرفی مانند ضمان ید و ضمان اتلاف هم موثر است اما خود عرف به تنهایی قاعده مستقل و معتبری است. عده‌ای از فق‌ها عرف و سیره عقلا را همتا فرض کرده‌اند اما من می‌خواهم با وجود همبودی‌ها و شباهت‌ها از آن‌ها به مثابه دو مبنای جداگانه سخن بگویم چون در بنای عقلا، نخبگان و خردمندان مرکزیت دارند و در عرف، توده مردم. اولی در روش تحقیق به روش دلفی نزدیک‌تر است و دومی به پیمایش یا نظرسنجی‌ها. اولی جامعه‌شناسانه‌تر است و دومی مردم‌شناسانه‌تر.
عرف در نظام‌های حقوقی از جمله در حقوق اسلامی یکی از منابع و مآخذ احکام و حدود و ثغور و مصادیق احکام است. عرف در واقع عقل جاری مردمان است که درزندگی روزمره تجلی یافته است و اصول و قواعدی از آن استخراج می‌شود که پایه نظام‌های حقوقی است. برای مثال قاعده لاضرر، قاعده من اتلف، قاعده لاحرج (وماجعل علیکم فی الدین حرج-حج۷۸) قواعدی عرفی و عقلایی به شمار می‌آیند. اگر موضوع عرف و مأخذیت و حجیت آن خوب درک شود بسیاری از چالش‌ها و معضِلات ما در زمینه‌های سیاسی و حقوقی مرتفع می‌شوند.
عرف دارای تقسیمات و بخش‌ها و فروع گوناگونی است. بخش پذیری‌هایی چون عرف لفظی و عرف عملی، عرف عام و عرف خاص. عرف آن چیزی است که مردمان درک می‌کنند و مطابق آن عمل می‌نمایند. عرف در کشف مراد شارع و در فهم مراد متکلم و در تشخیص و تعیین مصادیق هم کاربرد فراوان دارد. برای مثال در تشخیص فقر. در علم اقتصاد هم تعریفی برای فقیر ارائه می‌شود که وابسته به عرف است و برای مثال می‌گویند «فقر به معنای کافی نبودن تغذیه، نرخ بالای مرگ و میر نوزادان، امید به زندگی پایین، فرصت‌های تحصیلی ناچیز، آب آشامیدنی سالم غیر کافی، بهداشت و درمان ناکافی، مسکن نا‌مناسب و فقدان مشارکت در فرایندهای تصمیم‌گیری» است که در جوامع و عرف‌های مختلف این شاخص‌ها متفاوت هستند.
درباره نفقه هم در زمان‌ها و جوامع مختلف نیازهای زنان متفاوت است و میزان نفقه تابع عرف است لذا گفته می‌شود نفقه باید در شأن باشد چون کسی که در خانواده و جامعه‌ای زندگی کرده که امکانات رفاهی بیشتری داشته است باید مطابق زندگی خودش نفقه‌اش در نظر گرفته شود. آنچه در میان فق‌ها بیشتر مورد گفتگو است عرف عملی است چون عرف لفظی محل وفاق است.
گرچه از نظر علما حجیت عرف ذاتی و مستند به بنای عقلاست و اساس زندگی بر آن نهاده شده و حاجتی به تصدیق از سوی شارع ندارد و گرچه برخی معتقدند واژه عرف، یک واژه بنیاد نهاده شده از سوى شارع نبوده و شرع تعریفى از آن ارائه نداده و خود، واژه اى عرفى است که تعریف آن به خود عرف نهاده شده است. اما ضمن درستی حجیت ذاتی عرف و اینکه حجت بودنش معطل تایید شارع نیست در عین حال وجود احکام امضایی و تاسیسی دلالت دارند بر اینکه شارع نیز عرف را مبنا قرار داده است به گونه‌ای که مفسران و فق‌ها گفته‌اند نود درصد احکام قرآن، امضایی هستند.
شیعیان می‌گویند منابع اجتهاد چهار است: کتاب و سنت و اجماع و عقل و سنت را عبارت از قول و فعل و تقریرپیامبر و امام می‌دانند. تقریر که یکی از منابع است یعنی سکوت شارع در مورد امری و منع نکردن از آنچه در بین مردم جریان داشته است. پس تقریر هم از مؤیدات عرف است.
در بحث اهانت هم، عرف مأخذ اصلی است. مرجع تشخیص اینکه چه کلامی و کلمه‌ای اهانت است عرف محل است و ممکن است چیزی در سرزمینی اهات تلقی شود ولی همان کلام در جامعه دیگری اهانت تلقی نشود.
۴-حجیت تعهدات بین المللی: وفای به عهد مبتنی بر دستورات قرآنی وجوب وفای به پیمان مانند: اوفوا بالعقود است. اجتهاد در برابر نص هم جایز نیست و نمی‌توان وجه دیگری برای نادیده گرفتن تعهدات بین المللی تراشید. و لن تاخذوا بمیثاقِ الکتاب حتی تعرفوا الذی نَقَضَهُ (اخر خطبه ۱۴۷) به پیمان کتاب خدا پایبند نمی‌مانید مگر آنکه پیمان شکن‌ها را بشناسید.
طبق ادله چهارگانه فوق وکالت به کیفیتی که در اسناد و در عرف و سیره عقلا مطرح است حجیت دارد نه اینکه اسم را اخذ کنیم و رسمش را منسوخ کنیم و بگوییم نهاد وکالت داریم.
۵- قاعده عدالت: اصل بر تحقق عدالت است و چون وکالت برای آن طریقیت دارد پس مشروعیت هم دارد. مطهری عدالت را به عنوان یک قاعده و از مبانی حقوق اسلامی برشمرده است. او عدالت را مقیاس دین می‌داند نه دین را مقیاس عدالت و می‌گوید: عدل حاکم بر احکام است نه تابع احکام، عدل اسلامی نیست بلکه اسلام عادلانه است (مبانی اقتصاد۱۵-۱۴).
۶- ضرورت شرعی نظارت بر حکومت و قاضی: امر به معروف و نهی از منکر فقط منصرف به شهروندان نیست و بیشتر برای قدرتمندان است. امام علی که اهل تشیع برای وی مقام عصمت قائل هستند نیز درباره لزوم نظارت مردم بر او می‌فرماید: «و أمّا حقی علیکم فالوفاءُ بالبیعة و النصیحة فی المشهد و المغیب و الإجابة حین أدعوکم والطاعة حین آمرکم» حق من بر شما این است که در بیعت خویش با من وفادار باشید و در آشکارا و نهان خیرخواهی را از دست ندهید. هر وقت شما را بخوانم اجابت نمائید و هر‌گاه فرمان دادم اطاعت کنید.
و درباره نظارت بر قاضی می‌گوید: وَ أُولَئِکَ قَلِیلٌ ثُمَّ أَکْثِرْ تَعَاهُدَ قَضَائِهِ وَ اِفْسَحْ لَهُ فِی اَلْبَذْلِ مَا یُزِیلُ عِلَّتَهُ وَ تَقِلُّ مَعَهُ حَاجَتُهُ إِلَى اَلنَّاسِ. پس از انتخاب قاضی، هر چه بیشتر در قضاوت‌های او بیاندیش (پس بر عملکرد او بسیار نظارت کن) و آن قدر به او ببخش که نیازهای او برطرف گردد تا به مردم نیازمند نباشد.
۷-آزادی نقد حکومت: حتی با مبنای نیابتی هم ضرورت نظارت بر حکومت و آزادی نقد را نمی‌توان انکار کرد و ضرورت شرعی نظارت بر حکومت محفوظ است زیرا وجوب امر به معروف و نهی از منکر متعین است. در روایات هم بابی است تحت عنوان نصیحه ائمه مسلمین. امام علی هم در نامه به مالک اش‌تر درباب شیوه زمامداری می‌گوید: اِجْعَلْ لِذَوِی اَلْحَاجَاتِ مِنْکَ قِسْماً تُفَرِّغُ لَهُمْ فِیهِ شَخْصَکَ وَ تَجْلِسُ لَهُمْ مَجْلِساً عَامّاً فَتَتَوَاضَعُ فِیهِ لِلَّهِ اَلَّذِی خَلَقَکَ وَ تُقْعِدُ عَنْهُمْ جُنْدَکَ وَ أَعْوَانَکَ مِنْ أَحْرَاسِکَ وَ شُرَطِکَ حَتَّى یُکَلِّمَکَ مُتَکَلِّمُهُمْ غَیْرَ مُتَتَعْتِعٍ فَإِنِّی سَمِعْتُ رَسُولَ اَللَّهِ ص یَقُولُ فِی غَیْرِ مَوْطِنٍ لَنْ تُقَدَّسَ أُمَّةٌ لاَ یُؤْخَذُ لِلضَّعِیفِ فِیهَا حَقُّهُ مِنَ اَلْقَوِیِّ غَیْرَ مُتَتَعْتِعٍ ثُمَّ اِحْتَمِلِ اَلْخُرْقَ مِنْهُمْ وَ اَلْعِیَّ وَ نَحِّ عَنْهُمُ اَلضِّیقَ وَ اَلْأَنَفَ یَبْسُطِ اَللَّهُ عَلَیْکَ بِذَلِکَ أَکْنَافَ رَحْمَتِهِ
برای کسانی که به تو نیاز دارند، زمانی معین کن که در آن فارغ از هر کاری به آنان‌پردازی. برای دیدار با ایشان به مجلس عام بنشین، مجلسی که همگان در آن حاضرتوانند شد و، برای خدایی که آفریدگار توست، در برابرشان فروتنی نمایی و بفرمای‌تا سپاهیان و یاران و نگهبانان و پاسپانان به یک سو شوند، تا سخنگویشان بی‌هراس‌و بی‌لکنت زبان سخن خویش بگوید. که من از رسول الله (صلی الله علیه و آله) بار‌ها شنیدم که می‌گفت: پاک و آراسته نیست امتی که در آن امت، زیردست نتواند بدون‌لکنت زبان حق خود را از قوی دست‌بستاند. پس تحمل نمای، درشتگویی یا عجزآن‌ها را در سخن گفتن. و تنگ حوصلگی و خودپسندی را از خود دور ساز تا خداونددرهای رحمتش را به روی تو بگشاید. بگذارید ترشرویی کنند و این تندزبان‌ها بهتر از چاپلوس‌ها هستند.
لا تَکُفُّوا عَن مَقالَةٍ بِحَقٍّ، أو مَشورَةٍ بِعَدلٍ؛ فإنّی لَستُ فی نفسی بفوق ان اخطی، و لا امن ذلک من فعلی، الا ان یکفی الله من نفسی ما هو املک به منی. (خطبه ۲۱۶)
از گفتن سخن حق، یا راهنمایی عادلانه، خودداری نکنید؛ زیرا من خود را بالا‌تر از اینکه خطا کنم نمی‌دانم و از اشتباه کاری ایمن نیستم، مگر اینکه خدای بزرگ مرا حفظ کند که اختیار دار هموست.
وقتی سخن حضرت به اینجا رسید، یکی از مستمعین برخاست و امام را ستایش کرد. امام بعد از سخنان او دوباره به سخن آمد آمادگی خود را برای شنیدن هر نوع انتقادی ابراز کرد. «فلا تکلمونی بما تکلم به الجبابره و لا تتحفظوا منی بما یتحفظ به عند اهل البادرة، و لا تخالطونی بالمصانعه، و لا تظنوا بی‌استثقالا فی حق قیل لی، و لا التماس اعظام لنفسی، فانه من استثقل الحق ان یقال له او العدل ان یعرض علیه، کان العمل بهما اثقل علیه، فلا تکفوا عن مقاله بحق، او مشوره بعدل؛ با من آن سان که با جباران و ستمگران سخن می‌گویند سخن نگوئید، القاب پر طنطنه برایم به کار نبرید، آن ملاحظه کاری‌ها و موافقت‌های مصلحتی که در برابر مستبدان اظهار می‌دارند، در برابر من اظهار مدارید، با من به سبک سازشکاری معاشرت نکنید، گمان مبرید که اگر به حق سخنی به من گفته شود بر من سنگین آید و یا از کسی بخواهم مرا تجلیل و تعظیم کند که هر کس شنیدن حق یا عرضه شدن عدالت بر او ناخوش و سنگین آید عمل به حق و عدالت بر او سنگین‌تر است پس از سخن حق یا نظر عادلانه خودداری نکنید».
وقتی امامی که شما ما معصوم می‌دانید چنین است دیگر قاضی که از او بالا‌تر نیست. در این رویکرد شأن قاضی وشان وکیل برابر است. همانطور که نمی‌توان قاضی را تهدید کرد وکیل را هم نمی‌توان.
نتیجه: بر اساس مبانی یاد شده وکالت جزو امور مقدمی است و وجوب عقلی دارد اما از باب:» مقدمه واجب، واجب است» واجب می‌شود. عدالت، واجب است، دادرسی عادلانه، واجب است و وکالت از لوازم و مقدمات تامین عدالت است. چنانکه در اسناد حقوق بشری نیز به همین کیفیت مطرح است.
پایان: نهاد وکالت مستقل است و هر تلاشی برای محدود کردن یا انتصابی کردن یا تضعیف جایگاه و استقلال آن نه تنها تخلف حقوق بشری و غیر عقلایی است و برخلاف حقوق ذاتی و اساسی شهروندان که خلاف شرع هم هست. این حرف‌ها دلیل بر این نیست که نقدی بر وکلا و کانون وکلا نداریم. همانطور که برخی از وکلا با خلوص و بدون طماعی به دفاع از حقوق شهروندان می‌پردازند برخی هم با این پیشه تجارت می‌کنند و وجهه وکلا را مخدوش می‌کنند و طبعا خود وکلا باید از شئون وکالت پاسداری کنند، کانون باید نظارت فعال‌تر داشته باشد تا دستاوزیز به مخالفان اصل نهاد وکالت داده نشود.
منبع: سحام نیوز