شهریار ایرانی
اولين اسناد حقوق اساسی ايران سال‌ها قبل از تدوين اولين قانون اساسی نوشته شده است:
اول؛ در سال ۱۲۷۵ ميرزا ملكم خان ناظم‌الدوله «كتابچه‌ای غيبی» به نام «دفتر تنظيمات» نوشت كه گويا در خواب به او الهام شده بود: «يک خوابی ديشب ديده‌ام از برای شما نقل می‌كنم. صبح زود بود… يک‌دفعه خود را در ميان چند نفر آدم ديدم كه به تعجيل رو به در خانه می‌رفتيم. پانزده نفر بوديم و در دست هر يک از ما حكمی بود به خط دبيرالملک به اين مضمون: بيا كه شاه خواسته است. وقتی به حضور مبارک رسيديم ديديم ذات اقدس همايون شاهنشاهی بر تخت خود نشسته‌اند و به جز ما هيچ كس حضور ندارد. بعد از دقيقه‌ای تأمل به يک آهنگ قوی فرمودند: شما را برای مهم معظمی خواسته‌ام. دولت ايران مملو اغتشاش بوده رأی همايون به رفع اغتشاش قرار گرفته است.
از امروز اختيار حكمرانی را به او جزو علی جده منقسم می‌داريم: اجرای حكم ما بر عهدهٔ وزراست. تعيين شرايط اجرا را بر عهدهٔ شما می‌گذارم… مقرر می‌داريم كه هر روز بالاستمرار در ديوان تنظيم جمع آييد و قوانين اجرای اين حكم مطلق ما را مشخص نماييد. هر قانونی كه پسند رأی ما باشد امضای همايون ما اجرای آن را بر عهده مجلس وزرا مقرر خواهد داشت… بعد از اين مقدمه كتب قوانين جميع ملل را به ميان آوردند و از وی اصول انتظام دول، بنای تحرير قوانين را گذاشتند… از ظهور اين واقعات چنان فرحی دست داد كه از شدت ذوق سراسيمه از خواب بيدار شدم. سه، چهار نفر از رفقای باشعور خودم وارد شدند. رؤيای خود را از غايت شوق و تعجب به ايشان نقل كردم. همه گفتند كه ظهور صدق اين رؤيا در عهد چنين سلطان جوان‌بخت جای هيچ تعجب نخواهد بود. قطعاً از رؤيای صادقه است.» (نشر نی: ۱۳۸۱، صص ۳۶ تا ۵۹)
دوم؛ در سال ۱۲۸۷ ميرزا يوسف خان مستشارالدوله هم «رساله موسوم به يک كلمه» را نوشت كه آن نيز از جهانی ديگر بر او نازل شده بود: «روزی در اين فكرت شدم از شدت تفكر خوابم ربود. پنداشتم هاتف غيبی از سمت مغرب مابين زمين و آسمان به سوی مملكت اسلام متوجه شده و به آواز بلند می‌گفت: ای سالكان سبيل شريعت سيد انام! و ای پيشوايان با غيرت اهل اسلام! اين انتم من النصره و السلطنه اين انتم من الثروه و المعرفه چرا اين طور غافل و معطل نشسته‌ايد و چرا از حالت ترقی ساير ملل انديشه نمی‌كنيد… چون هاتف غيبی از ايراد اين مقالات فارغ گشت بنده از خواب بيدار گشتم در حالتی كه بدنم از صولت تقريرات هاتف به شدت تمام می‌لرزيد پس از آنكه آرام حاصلم شدم، عزم اين اثر را كردم با يكی از دوستان كه از تواريخ و احاديث اسلام اطلاع كامل داشت ملاقات كرده… جوابم چنين داد كه بنيان و اصول نظم فرنگستان يک كلمه است و هرگونه ترقيات و خوبی‌ها در آنجا ديده می‌شود نتيجه همان يک كلمه است… آن دوست چنين گفت يک كلمه… كتاب قانون است.» (نشر بال: ۱۳۸۶، صص ۲۱ تا ۲۵)
بدين ترتيب دست‌كم از عصر ناصری «قانون‌خواهی» خواست اصلی روشنفكری ايرانی بوده كه چون نمی‌توانستند سال‌ها پس از ختم نبوت و انسداد باب وحی و اندكی پس از اعلام آخرين مدعی بابيت در عصر جديد ادعای پيام‌آوری كنند از زبان هاتف غيب و فرشتهٔ الهام به جای صحف و زبور و تورات و انجيل و قرآن كتاب قانون بنويسند و بدين‌سان هم با ادعای اتصال به جهان غيب از عقوبت سلطان و خشم عالم رهايي يابند ویقانون زمين را با قانون آسمان پيوند زنند.
اما آيا چاره ايران برای رسيدن به جهان مدرن همان يک كلمه بود كه اين ميرزا می‌گفت و همان قانون بود كه آن ميرزا نوشت؟ بيش از يک سده از نگارش اولين اسناد حقوق اساسی ايران می‌گذرد و هنوز ايران در گذار به دموكراسی است. نهضت مشروطه برای قانون‌نويسی برپا شد، نهضت ملی نهضت بازگشت به قانون بود، انقلاب اسلامی خواست به قانون شرعيت بدهد و جنبش اصلاحات با سر دست گرفتن قانون اساسی بر دست اولين نامزدش شكل گرفت. بدين معنا نظريهٔ حكومت قانون پايهٔ اصلاح سياسی در ايران معاصر است. اما تاريخ قانون‌های اساسی ايران نشان می‌دهد تلاش برای حكومت قانون نه تنها به استقرار دموكراسی در ايران نينجاميده بلكه با ظهور رضاخان و محمدرضا پهلوی به تكوين نوع تازه‌ای از استبداد: ديكتاتوری (استبداد قانونی) انجاميده است. در واقع فرض‌ها بر اين نكته استوار است كه قانون مدرن در ايران چون بر اساس سياست مدرن بنا نشده و در بيان مفاهيم سياست مدرن دچار ابهام بلكه بی‌توجهی است، نتوانسته در دموكراسی‌سازی موفق باشد. اما اين مفاهيم سياست مدرن چيست كه قانون مدرن بدان بی‌توجه است؟
۱- تقدم حقوق اساسی بر قانون اساسی
اگر فرض كنيم كه اولين قانون‌های اساسی جهان مدرن، قانون اساسی ۱۷۸۷ آمريكا و اعلاميهٔ حقوق بشر و حقوق شهروندی ۱۷۸۹ فرانسه بوده است در واقع بايد بدانيم كه اصل تقدم حقوق اساسی بر قانون اساسی به‌عنوان يكی از اصول سياست مدرن در هر دو رعايت شده است.
در واقع مؤلفين قانون‌های اساسی نه تنها برای استقرار نظم (آن‌گونه كه هدف ميرزا ملكم خان بود) كه برای احقاق حق سعی می‌كنند با الهام از حقوق طبيعی قواعدی برای تنظيم روابط انسان(ها) و دولت(ها) بنويسند. موضوع اصلی قانون اساسی حقوق متقابل انسان و دولت است:
«قانون اساسی Constitution در معنای گسترده… رابطهٔ بين دولت و فرد را تعريف می‌كند» (اندرو هيوود: سياست ترجمه عبدالرحمان عالم/ نشر نی: ۱۳۸۹، ص ۴۱۷) در واقع اين افراد هستند كه با چشم‌پوشی از پاره‌ای از آزادی‌های فردی خود به‌عنوان شخصی حقيقی به شخصی حقوقی و در نتيجه مجازی و قراردادی به نام دولت اين حق را می‌دهند (مشروعيت می‌دهند) كه از تعرض افراد به هم جلوگيری كند و مانع ظلم فرد به فرد شود.
اين معنا از قانون اساسی اما مؤكول به تعريف پديدهٔ ناشناخته‌ای در ايران به نام اعلاميهٔ حقوق (Bill of Rights) است: «اعلاميهٔ حقوق سندی مربوط به قانون اساسی است كه حقوق آزادی‌های فرد را مشخص می‌كند و بنابراين گسترهٔ آزادی مدنی را تعيين می‌كند… حاميان اعلاميه‌های حقوق می‌گويند آنها تنها وسيلهٔ مؤثر برای مجهز كردن شهروندان به حمايت حقوقی و احتمالاً قانون اساسی در برابر دولت‌اند» (همان: ص ۴۲۸).
در واقع همهٔ قانون‌های اساسی مؤثر در جهان آزاد مستظهر به اعلاميه‌های حقوق هستند. اولين اعلاميهٔ حقوق، منشور كبير بريتانيا يا ماگناكارتا در سال ۱۲۱۵ ميلادی است كه مهم‌ترين پشتوانهٔ قانون اساسی نانوشتهٔ بريتانياست و در تدوين قانون اساسی ايالات متحدهٔ آمريكا نيز نفوذ مؤثری داشته است. ميثاق می‌فلاور در سال ۱۶۲۰ ميلادی پايهٔ قانون اساسی آمريكا شد كه از ماگناكارتا الهام گرفته بود. اعلاميهٔ استقلال هلند در سال ۱۵۸۱ و اعلاميهٔ استقلال آمريكا در سال ۱۷۷۶ از ديگر نمونه‌های اعلاميه‌های حقوق است كه در ايران بدان‌ها كمتر توجه شده است. ايرانيان بيشتر به اعلاميهٔ حقوق بشر و شهروند فرانسه در ۱۷۸۹ توجه كرده‌اند كه متأخر است و در نهايت به تنظيم اعلاميهٔ جهانی حقوق بشر سازمان ملل متحد در سال ۱۹۴۵ انجاميد اما حتی اين سند جهان‌شمول هم سبب نشد دولت‌های مدرن در پايان قرن بيستم خود را بی‌نياز از اعلاميهٔ ملی حقوق ببينند: در سال ۱۹۸۲ شهروندان و دولتمردان كانادا «منشور حقوق و آزادی‌های كانادا» را تصويب كردند.
مشهور است كه ايرانيان منشور كوروش كبير را نوعی اعلاميه (و به نحو اغراق‌آميزی اولين) سند حقوق می‌دانند اما اين منشور در واقع نوعی فرمان است نه قراردادی يعنی دستوری است كه از سوی يک حاكم احتمالاً عادل صادر شده است. نه قرارداد ميان دولت و ملت يا دولت و انسان كه براساس توازن قوا و مهار قدرت توسط قدرت تنظيم شده باشد. در تمام سدهٔ گذشته نيز هيچ روشنفكر ايرانی به تقدم حقوق اساسی بر قانون اساسی و ضرورت تنظيم سند ايرانی حقوق و آزادی‌های فردی اشاره نكرده و در واقع همهٔ اسناد حقوق اساسی يا در پی ايجاد «نظم دولتی» بوده (گرايش دولت‌گرايانه) يا استقرار «حقوق اجتماعی» (گرايش جامعه‌گرايانه) و فرد غايب بزرگ اين قراردادها بوده است. در حالی كه همان‌گونه كه آمد قانون اساسی قرارداد فرد و در نهايت فردها با دولت است نه هيچ شكل ديگری از روابط فردی اعم از طبقات اجتماعی يا اقشار مدنی.
در رسالهٔ غيبی ميرزا ملكم خان تنها هشت فقره قانون برای حقوق ملت وجود دارد و رسالهٔ او بيشتر رساله‌ای در حقوق اداری است تا حقوق اساسی. در رسالهٔ مستشارالدوله البته چون اقتباس روشنی از اعلاميهٔ حقوق شهروندی فرانسه است بيش از اسلاف و اخلاف به مفهوم حقوق فردی توجه شده است اما اين «ترجمه- تأليف» در حد جرقه‌ای باقی مانده است؛ چراكه در قانون اساسی مشروطه مورد عنايت مشروطه‌خواهان قرار نگرفت. سند اول قانون اساسی مشروطه كه در سال ۱۳۲۴ هجری قمری تصويب شد در واقع نظام‌نامه يا آيين‌نامهٔ تشكيل مجلس است و سرفصل و تأکيد بر حقوق ملت ندارد.
در متمم قانون اساسی مشروطه كه در سال ۱۳۲۵ هجری قمری تصويب شد در كنار فصل‌هايی دربارهٔ قوای مملكت، حقوق اعضای مجلسين، حقوق سلطنت و وزرا و اقتدارات محاكمات و انجمن‌های ايالتی و ولايتی و امور ملی، يک فصل با ۱۸ اصل دربارهٔ حقوق ملت قرار دارد و در پيشنويس قانون اساسی جمهوری اسلامی (كه دموكراتيک‌ترين سند حقوق اساسی معاصر است) همين اصول با نوعی بازآفرينی مورد توجه قرار گرفته است. البته اين قانون اساسی و دو فرزند ديگرش در سال ۱۳۵۸ و ۱۳۶۸ آشكار تحت تأثير نظريه‌های سوسياليستی قرار دارند كه تركيبی از اصول انقلاب ظاهراً سفيد محمدرضا پهلوی در باب مالكيت اراضی و سوسياليسم اسلامی دهه‌های ۵۰ و ۶۰ است. بنابراين ناصر كاتوزيان بی‌راه نمی‌گويد كه سند اوليهٔ قانون اساسی جمهوری اسلامی بر اساس مطالعهٔ قانون اساسی الجزایر، فرانسه و شوروی نوشته شد (از کجا آمده‌ام؟: شركت سهامی انتشار، ص۱۸۳ )
اما هيچ‌يک از فصول «حقوق ملت» جايگزين اعلاميهٔ ايرانی حقوق فردی نمی‌شود كه مقدم بر قانون اساسی است بنابراين علم حقوق اساسی در ايران عملاً در اختيار علم حقوق اداری قرار گرفته است.
۲- استقرار شريعت در قانون
نحوهٔ استقرار شريعت در قانون‌های اساسی مساله‌ای خاص ايران يا اسلام نيست. يهوديان و مسيحيان نيز رساله‌های مفصلي در اين باره نوشته‌اند و گرچه به نظر می‌رسد با پيدايش دولت‌های سكولار مسالهٔ آنها حل شده اما در واقع چنين نيست. استقرار شريعت در مذهب مسيح بی‌هيچ ترديدی حقوق فطری مسيحی را از پايه‌های حقوق طبيعی عرفی قرار داده و دامنهٔ نفوذ خود را تا سطوحی از اعلاميهٔ جهانی حقوق بشر هم گسترانده است. اومانيست‌های مسيحی از اولين مدافعان حقوق انسان‌ها بوده‌اند و بزرگ‌ترين متفكران مدرن به تأثير آشكار شريعت (مسيح و يهود) در قانون اشاره روشن داشته‌اند. هگل می‌نويسد: «در قانون اساسی مدنی تنها چيزی كه در نظر گرفته می‌شود وظايف مبتنی بر حق از پيش مسلم دانسته شده ديگری است تنها در اين صورت است كه دولت می‌تواند مرا وادارد كه چيزی را در حكم وظيفهٔ خود تلقی كنم… عيسی هم به همين كار دست زد آن هم در بين قومی كه بيش از همه در برابر اخلاقيت سركش بود.
چراكه بيش از همه دچار اين توهم بود كه قانونيت همان امر اخلاقی است و عقيده داشت كه همهٔ فرامين اخلاقی در عين حال همان فرامين مذهبی‌اند و هر دو فقط از اين رو در حقيقت فرمان يا اصول تعهد آورند [قانون‌اند] كه خدا چنين خواسته است… همين فرامين كه اخلاقی هم می‌توانستند باشند قانون دولت نيز بودند… [عيسی] به ويژه تضاد ميان درخواست‌های قوانين مدنی يا فرامين مذهبی بعدها تبديل شده به قوانين مدنی و خواست اخلاقيت را عريان می‌كرد… يعنی خلاصه بيانگر مذهب به معنای حقيقی كلمه [بود]. عقل همين كه از فرامين شرعی كه جای اخلاق را گرفته بود رها شد و آزادی خود را بدين‌سان باز يافت ديگر در مقامی بود كه می‌توانست فرامين خودش را دنبال كند… كليسا… همواره كوشيده است در هر زمانی همدست دولت باشد نتيجهٔ كار همچنان كه می‌دانيم پيدايش حقوق كليسايی خاصی است آميخته با حقوق دنيايی. همچنان كه هيچ دولتی هم وجود ندارد كه حق مدنی آن با حقوق مذهبی آميخته نشده و به صورت خالص باقی مانده باشد.» (ترجمه باقر پرهام، نشر آگاه: ۱۳۸۶، صص ۶۷ تا ۸۲).
بر اين اساس فرآيند استقرار شريعت در قانون، فرآيند دشواری است كه نمی‌توان ساده‌انگارانه با ايدئولوژی‌هايی مانند سكولاريسم و لائيسم آن را توضيح داد. ضمن آنكه هيچ يی از قوانين اساسی ايران «لائيک» نبوده‌اند. در مقام مشروعيت حكومت متمم قانون اساسی مشروطه اسلام و «طريقه حقهٔ جعفريه اثنی عشريه» را مذهب رسمی می‌داند و سلطنت مشروطه را مورد تأييد امام عصر و تحت مراقبت حجج اسلاميه می‌داند كه مجلس آن را تحت نفوذ خود دارند و در هيچ عصری نبايد قانونی خلاف اسلام در مجلس محسوب شود و برای رعايت اين اصل در هر عصری بايد هيأتی كه كمتر از پنج نفر نباشد از مجتهدان و فقيهان بر آن نظارت كنند كه خود از ميان فهرست بيست نفره مورد تأييد مراجع تقليد به انتخاب مجلس برگزيده می‌شوند. نويسندگان پيشنويس قانون اساسی جمهوری اسلامي هم گمان می‌بردند كه با ايجاد شورای نگهبان نظريهٔ ولايت فقيه را اجرا می‌كنند. (ناصر كاتوزيان، مهرنامه شماره ۸ ص؟)
و حتی گروهی از منتقدان اين سند پيشنويس (سازمان مجاهدين انقلاب اسلامي- دوره اول) در پيشنهاد جايگزين خود شورای نگهبان را به صورت قوه‌ای مستقل در نظر گرفته بود كه مهم‌ترين مجرای اعمال ولايت فقيه بود و ولی فقيه يا رأسا به رياست جمهوری می‌رسيد يا در رياست قوهٔ نگهباني بر شرعيت قوانين نظارت می‌كرد. (بيانيهٔ شماره ۱۴ به نقل از مجموعه بيانيه‌ها و مواضع مكتبی سازمان، جلد دوم، ۱۳۵۸) در همان زمان حتی سيد احمد خمينی با طرح پرسش‌هايی همانند مليت ولی فقيه از نظريه‌پردازان آن مانند آيت‌الله منتظری پيشنهاد استقرار شورايی ولايت فقيه را داشت: «ما می‌خواهيم مملكت شورايی باشد و يک فقيه كه شرايطش را خدا معين كرده… در رأسش باشد… بايد كاری كنيم كه رئيس‌جمهوری در كار نباشد و يک شورايی باشد كه آن شورا مملكت را اداره كند و آن شورا شورای اسلامی است و در رأس آن شورا تازه يک فقيه باشد… اسلامی آن است… مملكت را بگوييم شورا را اداره كند. شورای خبرگان يعنی يک نفر از بهترين عالمان اجتماع، يک نفر از بهترين اقتصاددان‌ها، يک نفر از بهترين سياسيون، يک نفر از بهترين افرادی كه مسائل فرهنگی را می‌داند و يک نفر از بهترين افرادی كه مسائل نظامی را می‌داند.» (اطلاعات ۸۰ سال، ج ۲، ص ۲۵۴، مورخ ۲۳/۷/۵۸)
در واقع همهٔ صاحب‌نظران تا سال ۱۳۵۸ حتی كسانی كه نظريهٔ ولايت فقيه را قبول داشتند از آن تلقی «نهادی» سياسی داشتند نه «فردی». يعنی چه آنان كه در قانون اساسي مشروطه هيأت پنج نفره مجتهدين را در متمم قانون گنجاندند و چه آنان كه در پيشنويس قانون اساسی جمهوری اسلامی شورای نگهبان را مستقر كردند و چه كسانی كه از جمهوری شورايی دفاع می‌كردند اين تلقی نهادی را برتر از تلقی فردی می‌دانستند. مرحوم امام خمينی نيز تا زمانی كه آيت‌الله منتظری از ولی فقيه سخن گفت در اين موضوع حرفی نزده است. ايشان چند دهه قبل در كشف‌الاسرار ولايت مجتهد را به صورت تأسيس مجلس مجتهدان می‌ديدند و آن را مترادف با معنای حكومت فقيه می‌دانستند.
در درس‌های نجف هم از ولايت فقيه به عنوان نظريه‌ای اصولی دفاع می‌كنند اما شكل حقوقی آن را تعيين نمی‌كنند شكل حقوقی ولايت فقيه را برای اولين بار مرحوم آيت‌الله منتظری طرح می‌كنند: «شورايی ادارهٔ كشور را زير نظر مراجع تقليد در دست بگيرد.»… اعلان جنگ، متاركهٔ جنگ، قوانين و توشيح قوانين و اين كه مطابق اسلام است يا نيست به عهدهٔ فقيه است نه رئيس‌جمهور.» (روزنامهٔ جمهوری اسلامی، ۱۱ مرداد ۵۸). قبل از اين ايشان در جزوه دو پيام در اول تير ۱۳۵۸ نيز به تفصيل از استقرار ولايت فقيه در قالب قانون اساسی سخن گفته بودند: «رئيس‌جمهور يا بايد فقيه عادل آشنا به مسائل روز باشد و يا از طرف او منصوب شود و زير نظر او انجام وظيفه كند.» (خاطرات، ج ۲، ص ۸۹۷) سه ماه بعد از اين سخنان بود كه امام خميني در ۲۹ شهريور ۱۳۵۸ برای اولين بار صريحاً از استقرار اصل ولايت فقيه در قانون اساسی دفاع كردند و گفتند: «پشتيبان ولايت فقيه باشيد تا آسيبی به مملكت نرسد» (روزنامهٔ جمهوری اسلامی، ش ۹۲) اما حتی پس از تصويب اين اصل قانون اساسی جمهوری اسلامی در سند اول خود (۱۳۵۸) از شورايی بودن رهبری منصرف نشد و تنها پس از بازنگری در سال ۱۳۶۸ اين اصل حذف شد.
استقرار ولايت فقيه در قانون اساسی ايران كمک بسياری به عرفی شدن شرع به‌خصوص در جدل شورای نگهبان و مجلس شورا و سپس غلبهٔ عنصر عقلی مصلحت بر عنصر قدسی شريعت كرد اما تفكيک دو نهاد پارلمان و شورای نگهبان همچنان مانع از استقرار طبيعی شريعت در قانون شد و پيشنهاد تاريخی امام خمينی دربارهٔ تعبيه و تشكيل مجلس مجتهدان در كنار مجلس نمايندگان مورد توجه قرار نگرفت. ايجاد مجلس مجتهدان می‌توانست فرآيند عرفی شدن مذهب و شريعت را با حداكثر سود و حداقل هزينه به انجام برساند و از فردي شدن نهادهايي كه اين وظيفه مهم را برعهده گرفته‌اند جلوگيري كند. توسعه شورای نگهبان و ادغام آن با مجمع تشخيص مصلحت نظام و ايجاد سنای اسلامی بهترين ابزار اجرای نظريه ولايت فقيه است. در واقع ميان فقهای شيعه كسي را نمی‌يابيم كه به اين نظريه معتقد نباشد.
حتی آيت‌الله شريعتمداری هم كليات آن را قبول دارد (روزنامه جمهوری اسلامي، ش ۹۵، مورخ ۲ مهر ۱۳۵۸) ولايت فقيه در استقرار شريعت در دل قانون و تبديل شرع به عرف هم نقش بی‌بديلی ايفا كرده است اما طراحی آن همواره مورد بحث بوده است. مشروطه‌خواهان همان گونه كه از تأسيس مجلس سنا غفلت كردند هيأت مجتهدان را هم اجرا نكردند و جمهوری‌خواهان در آغاز با كاهش سهم فقها از شورای نگهبان در سند پيشنويس آنان را وادار به واكنش كردند و در واقع سنگ بنای نهادی به نام شورای نگهبان را روشنفكران جمهوری‌خواه و فقهای نوانديش گذاشتند. آيت‌الله منتظری در اين باره می‌گويد: «اصل ۱۴۴ و ۱۴۵ پيشنويس مورد انتقاد است. ممكن است قانون ضد اسلامی تصويب شود و از آنجايی كه تعداد علمای طراز اول ۵ نفر و بقيه كه شامل ۶ نفر غير روحانی هستند بنابراين با وجود مخالفت ۵ نفر ممكن است آن قانون مصوب شود. بنابراين پيشنهاد مي‌كنم آن پنج نفر روحانی حق وتو داشته باشند.» (روزنامه جمهوری اسلامي، ۱۱ مرداد ۵۸).
اين‌گونه بود كه تعطيل اصل دوم قانون اساسی مشروطه و تقليل اصل ۱۴۴ و ۱۴۵ پيشنويس قانون اساسی جمهوری اسلامی به واكنش فقها منجر شد و مجلس مجتهدان پيشنهاد امام خمينی به شورای نگهبان تبديل شد كه خود واكنشی سخت در برابر استقرار شريعت در قانون بود و تنها نهاد ولايت فقيه با كمک مجمع تشخيص مصلحت نظام توان نرم ساختن آن را يافت و اين سكولاريسم بود كه مانعی در راه سكولاريزاسيون شد.
موانع دیگر استقرار حکومت قانون
۳- نظام حزبی مقدمهٔ نظام انتخاباتی
آزادی احزاب سياسی در همهٔ دموكراسی‌ها از اصول تداول قدرت است. در قانون‌های اساسی ايران چه در عصر مشروطهٔ سلطنتی و چه در دورهٔ جمهوری اسلامی اين اصل مورد توجه قرار گرفته است اما فراتر از بيان كليت آزادی احزاب سياسی هيچ اشاره‌ای به شكل نظام‌های حزبی نشده است. در قانون اساسی مشروطه در اصل بيست و يكم به «آزادی انجمن‌ها و اجتماعاتی كه مولد فتنهٔ دينی و دنيوی و محل به نظم نباشند.» اشاره شده و ديگر سخنی از احزاب سياسی (كه آن دوره رونق هم داشتند) نشده است و همين اصل با نوعی بازنگری زمانی در اصل بيست و ششم قانون اساسی جمهوری اسلامی بدين صورت آمده است: «احزاب، جمعيت‌ها، انجمن‌های سياسی و صنفی و انجمن‌های اسلامی يا اقليت‌های دينی شناخته شده آزادند مشروط به اينكه اصول استقلال، آزادی، وحدت ملی، موازين اسلامی و اساس جمهوری اسلامی را نقض نكنند.
هيچ كس را نمی‌توان از شركت در آنها منع كرد يا به شركت در يكی از آنها مجبور ساخت.» از سوی ديگر نظام انتخاباتی هم در هر دو قانون اساسی به صورتی مستقل و البته ساده تعريف شده است. در ابتدای مشروطه مجلس اول نهادی صنفی بود. تعداد و اقتدار نمايندگان پايتخت بيش از همهٔ شهرهای ديگر بود و حتی می‌توانستند مجلس را قبل از رسيدن نمايندگان ايالات تشكيل دهند گرچه برای تصويب قانون نياز به حضور نمايندگان ايالات هم بود. قدرت اصناف در انتخاب وكلا بيش از قدرت احزاب بود و در قانون اساسی جمهوری اسلامی هم ربطی ميان نظام حزبی و نظام انتخاباتی نيست. اين در حالی است كه احزاب سياسی در دموكراسی‌های مدرن نقش هدايت‌گر مردم را برعهده دارند و به برنامه‌دار بودن نمايندگان ياری می‌رسانند. اتخاذ شيوه‌های تناسبی و حداقلی و حداكثری در كسب كرسی‌های پارلمان مانع از پوپوليسم می‌شود و از عوام‌فريبی منتخبين جلوگيری می‌كند.
۴- بی‌توجهی به نهادهای حل منازعهٔ سياسی
در همهٔ دموكراسی‌های پايدار جهان برای نهادهای سنتی نمايندگی در ساخت سياسی در نظر گرفته شده است كه مانع از مخالفت سنت با دموكراسي می‌شود. در قانون اساسی مشروطه فصلی برای تأسيس مجلس سنا ايجاد شد اما تا دورهٔ محمدرضا شاه از اجرای آن خودداری شد. سيد حسن تقی‌زاده در خاطراتش يكی از اشتباهات مشروطه‌خواهان از جمله خودش را عدم تأسيس سنا می‌داند. اشتباهی كه سبب كينه‌ورزی شاه و شاهزاده‌ها با مجلس شد. اين اشتباه در پيشنويس قانون اساسی جمهوری اسلامی هم تكرار شد تا زمانی كه به دستور امام خمينی مجمع تشخيص مصلحت نظام ايجاد شد.
۵- ناديده گرفتن رابطهٔ مركز و پيرامون
گرچه در قانون اساسی مشروطه و جمهوری اسلامی نهادهايی مانند انجمن‌های ايالتی و شورای اسلامی در نظر گرفته شده اما با توجه به به ماهيت متكثر قدرت اقتصادی و فرهنگی و اجتماعی در ايران نظام ايالتي و استانی تعريف نشده است. اختيارات انجمن‌ها و شوراها اندک است و منازعات قومی و مذهبی راه‌حلی نيافته‌اند.
۶- بی‌توجهی به مالكيت فردی
قانون اساسی مشروطهٔ ايران توسط بورژوازي تجاری تصويب شد اما گرايش‌های سوسياليستی و تدوين قانون اساسی جمهوری اسلامی سبب شد مالكيت فردی در همان پيشنويس قانون اساسی مورد بی‌مهری قرار گرفت. در اصول ۵۳ تا ۵۷ اين قانون در سر فصل حقوق ملت حق افراد در اقتصاد به دولت واگذار شده است.
۷- نسبت نظاميان و دولت
قانون اساسی جمهوری اسلامی حكومت نظامی را در شرايط فوق‌العاده برای دورهٔ كوتاه ممنوع كرده است اما دربارهٔ نقش نظاميان در سياست و احزاب سخنی نگفته است. در قانون اساسی مشروطه در اين باره اصولاً حرفی زده نشده است.
* این مقاله تلخیصی از یک پژوهش بلند دربارهٔ نواقص دموکراتیک قانون‌های اساسی ایران است که تنها دو بند آن به‌صورت نسبتاً کامل آمده و بخش‌های دیگر به‌صورت اجمالی در انتها گزارش شده است.
منبع: ماهنامه علوم انسانی مهرنامه